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刘昕杰：成文法背景下的判例实践——近代中国最高审判机构判例汇编与实效
《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。
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内容提要：与大理院时期不同，国民政府最高法院时期的判例汇编是在成文法典陆续颁行的背景下进行的。在造法功能向释法功能转变的背景下，判例仍是最高司法机关行使法律解释权的重要方式。由于官方判例汇编不及时，国民政府时期出现了大量的民间判例汇编，因对判例的界定不清，不同的判例汇编也呈现出内容的差异。为了法官适用便捷，判例汇编大多将判例的裁判要旨摘录、拆分、重组，并以现行法律条文为体例，将最高法院判例的裁判要旨法条化、体系化，形成了事实上的法律补充规则体系。这种汇编方式强化了判例的适用便利，但遮蔽了判例的司法特征，判例之于成文法的实践优势并未得到彰显。在司法实践中，最高法院判例对下级法院审理同类案件仍具拘束力，但其实效已远不如大理院时期。随着成文法典的日益完善，判例在近代中国影响力的日益衰减也就势在必然了。
关键词：近代中国；最高法院；判例；判例汇编
目录
一、从造法到释法：最高法院判例汇编的背景
二、官方与民间：判例汇编的编撰者与种类
三、判例的取材：汇编内容的构成
四、裁判要旨体系化：最高法院判例汇编的基本形式
五、实效：最高法院时期判例的拘束力
余论：判例制度之于法制地方性
民国时期的一些学者将民初称之为“判例法”时代，意指民国初年因成文法未及颁行，作为最高司法机关的大理院以发布判例的方式联结中西、圆融法理，顺应社会转型，判例在这个时期发挥了重要的法源作用。大理院闭院后，司法院作为国民政府最高司法机关，于1928年底成立，其组织架构依据司法院组织法，设有司法行政部、最高法院及行政法院等。司法院的一项重要职责是行使“统一解释法令及变更判例之权”，在实践中逐渐形成司法院统一解释法令、最高法院发布和汇编判例的分工。南京政府的民刑法典陆续颁行后，最高法院开始了近代中国成文法背景下的判例实践。
学界对民初大理院时期的判例研究并不少见，但对于国民政府最高法院时期判例制度的关注则较少。国民政府时期最高法院的判例汇编虽然基本沿袭了大理院的汇编模式，但由于法制背景和政治环境都发生了较大变化，最高法院判例的生成、汇编及其在整个法律体系中的实际效力都与大理院判例不同。本文以最高法院时期的判例汇编为线索，梳理成文法背景下近代中国最高法院判例汇编的背景、主体、构成、形式和实效，以期补足学界对近代中国判例制度的研究，助益成文法背景下对判例制度的理论探讨。
一、从造法到释法：最高法院判例汇编的背景
民初大理院沿袭自清末大理院，因无新法，审判暂时适用旧法，即刑事案件适用《暂行新刑律》，民事案件适用《现行律民事有效部分》，但两者均保留了大量固有观念与习惯，于当时新风不符。于是，大理院通过在裁判中引入西方法理的方式，以判例的形式制定出符合时代所需的新规则。这些判例（民初多称判决例）连同解释例，成为大理院通过行使法律解释权在司法领域促进法律变革的主要方式。虽政局动荡，但借助大理院极高的法律权威，最高司法机关在缺乏成文法法源的环境下，通过判例的体系化进行了实际意义上的法官立法活动。大理院的这种造法模式填补了当时法律制度的缺漏，消弭了西方法理传入后制度与社会的脱离，对当时法律与社会的转型影响极大。正如居正所说，“民国后，在十八年民法未颁布以前，除一二部分外，支配人民法律生活的，几于全赖判例。而判例所依据的，在北洋政府时代，除极小部分沿用大清律外，大部分均依据条理”。
南京国民政府成立后，民刑法典于1928年起先后颁行，司法审判中无法律可依照的状况得以根本改变。但最高司法机关所具有的统一解释法令权仍在，司法院仍沿用解释例与判决例两种方式解释法律。不过，由于此时的法律背景已发生变化，大理院时期缺乏法律而形成的司法官通过判例回应社会变迁的时代背景不复存在，因此，在业已存在成文法典的情况下，法官很难再以判例的方式立法，而仅能通过判例的方式解释法律。
与大理院时期不同，南京国民政府时期的最高司法机构职权配置发生变更，也影响了最高法院从造法角色向释法角色的转换。南京政府时期最高法院是案件的终审机构，这与定位在最高司法机构的司法院存在一定程度的重叠。司法院组织法于1928年10月20日公布后，开篇即明定司法院由司法行政署、司法审判署、行政审判署及官吏惩戒委员会组成；同年11月17日司法院组织法修正，将司法院组成修改为司法行政部、最高法院、行政法院及官吏惩戒委员会，且“最高法院各庭审理案件，关于法律上之见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长”。可见，不仅组织机构上的地位已经发生变化，最高法院对于解释法律也不再享有与大理院时期相当的权力，颁布解释的主体转变为司法院，受司法院管辖的最高法院也自然不再有大理院那样独立超然的终局审判权力。
二、官方与民间：判例汇编的编撰者与种类
居正在这本《最高法院判例要旨》的序言中谈到：“清代以前有律例，近世各国有判例，事虽异，而义则同……例与法之关系至为密切，实相辅而行，法简而例繁，法具条文，例征事实……大理院刊行之要旨汇览正续两集，由民元至民十二年而止，十二年至十六年虽有一二私家搜罗成帙者，终鲜正确。十六年以后则无所闻，法律专家每欲求一参考或教材而不可得，颇用为憾我。”
次年，最高法院曾尝试汇编1932年至1934年的判例并“期于全国司法会议期前杀青”，但未能按时完成。1937年秋季最高法院完成了1932年至1935年的判例摘录，因战乱也未能及时付印。直至1941年4月，最高法院“指定庭长推事三员负责编辑二十四年七月至二十九年之判例要旨初稿，并将已编之二十一年至二十四年六月判例要旨重加审核，合并编为《最高法院判例要旨续编》，分为民法、民诉法、刑法、刑诉法暨其他法令五卷”。这本续编收录判例“至三十年底止，已将刑事部分编竣，共二千二百二十四则，其民事部分一千一百三十三则，亦于三十一年四月蒇事，共约五十万言，再经全体庭长推事覆加校核，即可定稿付刊”。但不知因何原因，该续编并未正式刊行，此后最高法院也再未提及该书。
在《最高法院判例要旨》汇编十年之后，《最高法院判例要旨（第二辑）》才正式出版印行。1944年的《最高法院判例要旨（第二辑）》收录了民国二十一年（1932）一月起至二十九年（1940）十二月止之判例。自第二辑后，再无官方判例汇编出版。居正所编纂的这两辑判决要旨汇编，就成为了最权威的官方判例汇编。不过在第二辑中，1935年和1936年前后的判例却几乎未被收录，造成两辑判例未能覆盖所有年代的情况。以下是两本汇编的基本信息。
表1 官方出版最高法院判例汇编
由于两辑出版时间间隔十年，对于司法所需的判例指导，官方版本的汇编并不及时。彭时等人在1936年汇编的《判解大全》“序”中就提到，法院审理案件是以“现行法令为准绳，并须援据司法院最高法院之判例及解释例”，但“该项新判解，载于司法公报，层出不穷，民刑错综，为司法官及业律师者职务繁剧”，“新判解适用尤宏，对于有系统之编纂需要愈殷，而司法院、最高法院竟迟迟不出，全国习法之士不禁引领，企予望之也”。因此，在最高法院成立之后，官方进行判例汇编工作之前以及两次汇编出版之间，民间许多学者开始自行整理汇编判例。在诸多民间判例汇编中，具有代表性的汇编有：郭卫从1928年起陆续汇编出版的28集《最高法院判例汇编》和他从1934年起陆续分类出版的民事、刑事判例汇刊；1929年郑爰诹所编《最高法院判决例解释例要旨汇览》第一卷判决例及1931年朱鸿达接续此书所编《最高法院判决例要旨汇览（二）》；张翥编纂的两卷《最高法院判例要旨》等等。作者管见所及，对最高法院判例进行专门汇编的民间著作共计13种。因既有研究少有归纳，故不嫌冗赘，以出版时间为序罗列如下：
表2 民间出版最高法院判例汇编
除了专门或主要以最高法院判例为内容的判例汇编外，还有一些汇编也涉及最高法院的判例，如黄荣昌的《中华民国刑法释例汇纂》和《中华民国刑事诉讼法释例汇纂》，在国民政府初期将成文法、大理院判例、解释例、司法院解释例和最高法院判例统一汇编。附带提及的是，当时的伪满洲国政府和汪伪政府也进行了“最高法院”判例的汇编，比较有代表性的是汪伪政府“最高法院书记厅”出版的《两年来解释判例汇编》和伪满洲国“法曹会”编辑的《“最高法院”判决例》等。
三、判例的取材：汇编内容的构成
国民政府时期，由于最高法院审判案件数量日益增多，最高法院判决不等于最高法院判例成为共识。《法律评论》曾在1947年刊载部分判决要旨时作了一个编者说明，强调：“最高法院民国三十年以后之判例，尚未刊印，本刊所揭载者，仅系最高法院之裁判要旨，将来或有采为判例之可能，敬请读者诸公注意。”它提醒读者，最高法院的判决要旨并不等同于判例要旨，只有经过最高法院公布或采纳的案例，其判决要旨才能称为判例要旨。因此，从严格意义上讲，只有最高法院官方编纂的两部判例汇编才可称得上是真正意义上的判例汇编。不过，由于这两部官方判例汇编仅涵盖了1927年至1940年的判例，1940年之后以及两部官方汇编相隔十年之间，各类学者汇编的案例也多自称为判例汇编。除了表达的习惯外，其原因大概还在于最高法院一直并未对判例的生成制定出明确的法律标准或操作规则。
从各类判例汇编的“凡例”来看，民间判例汇编首先取材于已出版的官方判例汇编。但如前述，在官方判例未及汇编出版时，民间汇编大多取材于最高法院时期《司法公报》公开登载的判决。如老遇春编辑的《最高法院判例要旨类编》，明确表示“本书依据司法院公报刊载之全部最高法院判例与行政法院判决”。张翥编《最高法院判例要旨（民国二十一年至民国二十三年）》中说明“本编民刑事裁判悉遵司法院公报（自第一号起至二十三年改为司法公报时第一四六号止）所载，备录无遗”。刘笃在编纂《最高法院判例要诠》时提到的案件来源在民国判例汇编中最多，他的参考资料包括：“（1）吴经熊编《最高法院判例要旨》（袖珍本二十四年九月上海会文堂出版）；（2）吴经熊编《六法理由判解汇编》（二十五年上海会文堂出版）；（3）彭时等编《判解大全》（神州国光社出版）；（4）司法院公报；（5）司法公报；（6）法令周刊；（7）法律评论。”
事实上，最高法院于1933年就曾发布通告，禁止其他报章杂志任意刊登最高法院判决，因为最高法院认为“是项判例，关系至巨，影响人民诉讼尤深”，“未经本院许可，均不得自由刊载”。虽然刘笃列出大量的参考资料，但《司法公报》之外的吴经熊编判解例、彭时编判解例、《法律评论》刊登的判决例，事实上也都是从《司法公报》中编辑的。所以，可以确定的是，在最高法院官方汇编之外，民间判例汇编的案件来源都是以《司法公报》为基础的。
将《司法公报》刊登案例视作判例，沿袭了大理院时期的判例选取方式，因此民间将其汇编时，均按惯例称之为判例汇编。但由于这个时期的《司法公报》出现了较之大理院时期更为复杂的状况，所以，取材于《司法公报》判例的编纂行为也就造成了最高法院判例汇编内容的混乱。
从判例刊登形式上看，相较于大理院时期而言，最高法院时期《司法公报》的出版情况几经反复，造成公报案件的刊登方式也前后不一。民国十六年（1927）十二月，《司法公报》创刊号由司法部发行，诉讼案件放在“专件”一栏下。民国十八年（1929）一月十二日，改由司法院发布的《司法公报》第一号刊行，“判决”单列一栏，与“公文”“命令”“法规”等栏目并列。民国二十一年（1932）一月十六日，《司法公报》改名《司法院公报》，仍由司法院刊行，“裁判”单列一栏，与“法规”“命令”“附录”等栏目并列。民国二十三年（1934）十一月五日，司法院再次以《司法公报》为名刊发，“民刑诉讼裁判”和“行政诉讼裁判”并列于“命令”“惩戒议决书”“附录”等栏目。
除以上历次变化外，因司法部两次脱离司法院，民国二十一年和民国三十二年（1943）司法行政部还分别发行《司法行政公报》，内容也多为法规、命令、公文、裁判等。以上不同时期的《司法公报》所刊载案例的形式也大不相同。1932年之前，《司法公报》会刊载判例详细内容，包括标题、要旨、主文。1932年起，《司法公报》在发布判例的同时，还在当期最后加上“附录”，刊载最高法院审理的案件主文，数量庞大。1938年开始，《司法公报》又几乎不再刊登判例详情，只有“附录”里有零星几年数量极少的案件公布，到1945年，《司法公报》已不再刊登与判例有关的任何内容。
从判例刊登范围来看，由于最高法院审理案件大量增加，远非大理院可比，所以案例选取的标准关涉《司法公报》所刊判例的质量和意义。然而这一标准并不明确。按照1927年的《司法院司法公报章程》，《司法公报》刊登诉讼案件包括“一、民事诉讼案件；二、刑事诉讼案件；三、其他诉讼案件，以业经判决而案情重要足资法学研究者录之”。1928年的《国民政府司法院司法公报规程》表述为“诉讼案件判决书，以案情重大或足资法学研究者录登之”。1931年的《国民政府司法院司法公报规程》和1932年的《国民政府司法院公报规程》则仅规定司法公报刊登“裁判、裁决和决定”，取消了“案情重要”和“足资法学研究”两项要求。这也导致公报刊登的许多案例并不适合成为汇编判例。汇编者从缺乏明确刊登标准的《司法公报》案件中再进行取材，取舍之间，各类判例汇编的范围就愈发受到汇编者的主观影响了。
在这种情况下，同样以《司法公报》内容为取材标准的不同判例汇编版本，所汇编内容差异甚大。以民国民法第1条的判例为例，在官方判例汇编中，选取了10则判例，年代相近的民间汇编选取的判例不尽相同，刘笃编《最高法院判例要诠》选取了13则，张翥编《最高法院裁判要旨》选取了8则判例，且三者即使在同年次的判例中也少有取材的交集。
表3 不同判例汇编关于民法第1条收录判例细目
以1929年和1933年的民事判例汇编情况为例，最高法院在这两年共审结民事案件4845件和8823件，《司法公报》在1929年仅公布了105件民事案件，最高法院官方汇编裁判要旨多达304则，考虑到一个案件拆分出多个要旨不是普遍情况，因此官方汇编中存在许多《司法公报》未公开刊载的判例。在官方汇编出版后，民间汇编多以其为主要依据，如1929年张翥汇编的判例情况与官方判例汇编较为接近。但由于最高法院官方判例汇编的第一辑仅收录到1931年，张翥汇编1933年的判例时，官方判例汇编第二辑尚未编辑出版，他就只能从《司法公报》中自行选取，共收录刊出要旨356则，待数年后官方汇编出版时，仅收录该年要旨105则，两者相差甚大。
表4 官方与民间汇编裁判要旨数比较
不仅如此，即便是选材于最高法院同一个判决，不同的判例汇编版本也进行了不同方式的裁剪和提炼，以至于相同案件在不同的判例汇编中的裁判要旨内容也不尽一致。以编入几个版本的“罗静山与福源疋头号因请求支付票款事件上诉案”为例，《司法公报》在第68号登载了这个于民国二十一年十月三日经最高法院民事第一庭作出的“上字第二零三七号”判决，其裁判要旨为：“执票人应以背书之连续证明其权利，付款人于承兑后，对于不以背书之连续证明其权利之执票人仍不负付款之责，至与成文法抵触之习惯不能认为有法之效力。”张翥一字不差地将裁判要旨汇编于民法第1条的判例，并命名为“习惯抵触成文法例”。在薄铸、吴学鹏汇编时，则将裁判要旨简化为“与成文法抵触之习惯不能认为有法之效力”，至于案件具体内容已无踪迹。在官方汇编判例中，这一要旨又被更加详细地表述为：“付款人于承兑后应负付款之责，固为票据法第四十九条第一项所明定，然如执票人不能以背书之连续证明其权利，依同法第三十四条第一项之规定，仍不得请求付款，纵令该地方与此项成文法相抵触之习惯，亦不能认为有法之效力。”
由是观之，不同版本的判例取材，虽都源自最高法院，但事实上差异较大。最高法院汇编的判例，由于其本身具有编纂判例的官方权力，可从其审判的大量案例中直接选取，不仅不受限于《司法公报》的刊登范围，而且还成为民间判例选取的主要来源。民间汇编判例的取材，主要根据官方的两辑内容选编，但由于官方版本出版不及时，其编纂时大多数判例仅能从《司法公报》中取材，而由于《司法公报》本身缺乏统一的案件刊登形式和判例选取标准，因此民间汇编的判例内容不仅与官方两辑判例相差较大，不同版本之间也不尽相同，进而造成了这个时期判例汇编版本众多、内容不一的局面。
四、裁判要旨体系化：最高法院判例汇编的基本形式
大理院判例的汇编形式经历了“判决录汇编”“判例要旨汇编”“判例要旨体系化汇编”三种形态的变化。大理院自1912年9月起就持续出版《大理院判决录》，但“依案件先后编纂，按月出版，卷帙繁重，检阅较难”，司法部于1915年将“民国元年至三年大理院判决例，撮辑要旨，分民律刑律为一部，民刑诉讼律为一部，民事依有效之前清现行律及民律民诉草案章节，刑事依刑律条文及刑诉草案章节，依次编列，其有理由者，则摘录于后，以便参考，更摘要眉注详记年月号数，俾便检查”，其凡例规定“一法文下有数判例时，其同旨者只择最近时判例揭载之，余从略。其异旨者则并存之”，“一判例关系二种以上法文者，仍分别列于各该法文之后，不厌重复”。“要旨取简括，附具理由则于原文中择要采辑”，从而形成了判例要旨体系化的汇编方式。民间对于最高法院的判例汇编最早也是应对司法适用的需求。大量的判决全文不利于法官检索与适用，“最高法院成立垂四载，其所著新例不下数千百种，杂处四方，或见于书报，是皆错综散漫，不能定于一也”，所以汇编者就按照《大理院判例要旨汇览》体例编辑出版最高法院裁判要旨汇编。为了法官检索适用便捷，判例汇编多将裁判要旨摘录、修改、拆分、重组，以现行成文法典为纲，进而依法律条文将判例的裁判要旨体系化。《最高法院判例要旨（第一辑）》例言中说明：“各例因仅摘录要旨，于原文字句间有增减，但均存其原意”。《最高法院判例要旨（第二辑）》凡例相较于首次出版之汇编，更加明确说明：“本编摘录裁判要旨，原文字句间有删润，与原意并无出入”，每条裁判要旨“各例之上栏为标题，下栏为裁判年度及号数”，“各例标题专在揭示该例解决之要点，务求简明，其相关联之例均依次排列，藉资参证”；对于相同的裁判要旨，“重复各例均已删除，惟内容互有详略或解决方面不同者，仍予并存”。如民法第72条判例汇编体例为：
标题：抵押人身之契约不能有效
要旨：以人身为抵押标的之契约根本不生效力，即不得据以责令相对人负交人之义务。
法条：民法七二
裁判年度及案号：18上1745
有些判例因为案情复杂，判决中涉及不止一个法律问题，为了提炼出裁判要旨中的具体规则，汇编时会人为地将该裁判要旨细化拆分。如19年上字第1964号判例，该案的判决涉及民法第736条和解契约的法律适用问题，裁判要旨比较冗长，汇编时被拆分为三则独立的裁判要旨，包括：
要旨一：和解契约合法成立，两造当事人即均应受该契约之拘束，纵使一造因而受不利益之结果，亦不得事后翻异更就和解前之法律关系再行主张。
要旨二：和解契约以当事人缔约当时双方合致之意思表示为成立要件，虽一造表意人于其表示意思时本无欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意为他一造所明知，其表示之意思究不因之而无效，即于和解契约之成立及效力不生影响。
要旨三：和解原由双方互相让步，而成立和解之后任何一方所受之不利益均属其让歩之结果，不能据为撤销之理由。
这样的汇编方式将复杂的案情省略，将案件的审理结果精炼为裁判要旨，并进一步裁剪、提炼并抽象成填补法律空白或解释法律含义的裁判规则。可以说，这种体系化的汇编方式事实上是对裁判要旨进行了法条化编纂。民间出版的各类汇编由于更加强调阅读者的检索便利，其体例也都与官方汇编方式大同小异。
由于一个判例的裁判要旨并不一定正好对应一个现行法律条文，因此这种汇编方式势必为了体系化而将判例的裁判要旨进行人为的重组。重组的第一种方式是将同一判例以同样的内容汇编于不同的法律条文。如21年上字第234号判例，其裁判要旨为“民法第九百二十四条但书所定三十年之期间虽出典后，曾有加典情事，仍应从出典之翌日起算”，由于民法的第120条第2款和第924条都涉及此规则，故该判例同时汇编于此两个法条之下。重组的第二种方式是同一判例的裁判要旨分割后汇编于不同的法律条文。与前述和解判例因内容过长而被拆分的情况不同，19年上字第475号判例的裁判要旨并不冗长，但因为其涉及民法两个条文，因此裁判要旨被重组为两则：一为“因他人之给付而受利益者，为给付之原因消灭时应将所受利益返还”，对应民法第179条，二为“契约解除后一切权义回复原状，其所应返还之金钱自须添附利息”，对应民法第259条。
通过这些方式，最高法院时期的判例汇编最终形成了以司法适用为目的、以判决要旨为内容、以现行成文法典为体例，将裁判要旨法条化、体系化、法典化的法律补充规则体系。
判例按照成文法体例编纂，面临的一个重要问题是法律条文并非长久不变，民国时期的民法、刑法及诉讼法均有过多次修订。法律修订后，以成文法为体例的判例也自会随法律条文的修订而增删。《最高法院判例要旨（第一辑）》例言中说明“各法令施行前之判例与现行法令显相抵触者不录”。民间汇编也大多如此，杨元彪编辑《刑法判解汇编》时说明，“本书采集之判解令函及节录民刑事裁判要旨均按内容照现行法规各条文编入，如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等均照民国二十四年七月一日施行之新法编列，除分别将修正案要旨列入于篇首以资考查外，其旧法或已废止者概不录入以节篇幅”。所以，除少量的案例汇编，如张翥编《最高法院裁判要旨》、老遇春编《最高法院判例要旨类编》会保留旧法条及相关判例作为参考外，大部分的汇编不会收录旧法条与相关判例。
将1934年出版的官方汇编《最高法院判例要旨》与1935年新刑法颁布后出版的张翥编《最高法院裁判要旨》对比可以发现，由于旧刑法第11、14、15、16条的变更，导致在新出版的汇编中与旧刑法该四条相关的19年上字第90号、19年上字第738号、18年上字第446号、19年上字第536号、20年上字第1804号、19年上字第536号被删除。同样，旧刑法第38条关于自首减刑的规定修改后，新出版的汇编中18年上字第1266号、20年上字第1721号、20年上字第1972号被删除。
这种判例随成文法最新修改而增删的汇编方式，使判例在事实上得到了不断的更新，不至于有前后矛盾的问题，这也可以解释为什么最高法院的判例制度中一直没有变更判例的问题。比起筛选、认定和汇编判例的职权，“变更判例之权”是在司法院组织法中明确规定的，显然更应具有实践意义。但在民国时期，司法机关享有的变更判例之权一直未有施行。换言之，官方公布的判例从未被修改或变更过。在法理上，这些曾被认定的判例一直具有判例效力，只不过在判例汇编时，不符合现行法律规范的判例被排除出了新出版的判例汇编中，需要变更的判例也就随着旧法条的删改而失去了实际效力，司法机关的变更判例之权自然也就存而不用了。
五、实效：最高法院时期判例的拘束力
最高法院判例的效力，是正式法源抑或非正式法源，于下级法院到底有何种约束力，在民国时期的成文法中并无明文规定。最高法院认为，“判例为法律渊源之一，本院裁判之案件，其法律上见解，有拘束下级法院之效力”。居正在说明编辑判例目的时也提出，“最高法院判例，具有拘束下级法院之效力，向由最高法院编辑要旨刊行，藉便援引”。他甚至认为，“判决绝不是演绎旧法而是创造新法”，“中国之司法，向来已取得创造法律之权威”。学界对法典颁行后的判例效力稍有分歧。赞同者多以民国民法法源条文为据，即第1条所称“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”。但最高法院的判例属于习惯抑或法理，学者认知也不尽一致。陈瑾昆认为判例属习惯，“判例者，裁判而成为惯例者也”，胡长清等学者则主张判例为法理。也有学者以法官审判权的独立性来否定最高法院判例对其后判决的约束力：“最高法院之判决，初亦仅限于该案件，以其法律上之判断为有权解释故，受发回或发交之第二审法院，须受其拘束；而其他各下级法院对于其他与判决例同一情节之案件，固不必依样葫芦，从其见解而为判决。此则应据夫裁判权之独立性，果有较强理由，可经本其自己法律上之见解而为之，不必受其拘束之当然解说也。”最高法院的判例对下级审判确有影响，从现存各地司法档案中可以查阅到相关佐证。省高等法院和县地方法院法官不仅会引用最高法院判例，且表述形式大致相同，多为“已经最高法院著有判例”，并标出判例年次和案号，将其与法律条文同等对待。
如四川新繁县一审法院根据典权的法律含义将两造所订的“抵约”认定为典权契约，从而认定原告有回赎的权利。被告不服，上诉到四川省高等法院，二审法官认为，“事实认定，不能拘泥于文字致失真意，已经最高法院著有判例（十九年上字第四五三号）”。这条判例的裁判要旨刊载于《最高法院判例要旨（第一辑）》，全文为“契约应以当事人立约当时之真意为准，而真意何在，又应以过去事实及其他一切证据资料为断定之标准，不能拘泥文字致失真意”。二审法官认为，“原审未注意首示判例，仅拘泥于抵之一字，认定被上诉人请求领价交业为正当，显无可维持，应予废弃改判”。
再如江苏兴化县葛奎堂与胡茂森等不动产买卖合同纠纷案中，法官判决“按卖产应先尽亲房之习惯，有背于公共秩序，不能认有法之效力，经最高法院民国十九年上字第一七一零号著有判例”。四川荣县张治成诉罗汉洲关于解除婚约一案中，判决主文称“按民法第九百七十二条规定，婚约应由男女当事人自行订定，又父母为未成年子女约定之婚约，若其子女成年后有一方不同意时，许其诉请解除，亦经最高法院廿一年上字第一二号著有判例”。在基层司法实践中，还有当事人引用最高法院判例附于状纸后支持诉求的情况。如重庆璧山县赵锡恩诉何正福确认婚约有效案中，被告辩称婚约无效时称：“且退一万步言，即令系女同意自订，但女尔时尚未满十五岁，犹未达法定订婚年龄，依附抄最高法院二十四年上字一二四八号判例，其婚约亦非有效，兹原告诉请确认此项违法婚约为有效，显然不明法理。”
刑事判例情况类似，如江西高等法院在审理九江县邓青山上诉案件中，引用最高法院十九年非字第六八号判例的裁判要旨，“刑法业务过失致人死之罪，必以专从事于某种业务之人，因是项业务上直接过失致人于死，为成立之要件”，推翻了原审法院的判决。
最高法院判例对下级法院发挥实际拘束力，以此提高司法效能，是居正所希望看到的。他把判例要旨的编辑视作最高法院非常重要的工作，在《一年来司法之回顾与前瞻》一文中，他指出“因为我国法律偏缺不全，且法律规定亦时有不免发生疑义之处，故判例编辑于司法效能之增进尤属重要……凡判例可以阐明法律旨趣者，靡不尽量搜辑，于今日百孔千疮之司法现象中，得此一着，差足吿慰”。最高法院也一再要求“各级推事本应随时留意，俾收统一法令见解之效”。不过，各级法院虽然认可最高法院判例的效力且在实践中不乏适用，但从全国司法机关对最高法院判例适用的整体情况看，这个时期判例发挥的实效明显不如居正的预期。1934年底，居正发现各省高等法院对最高法院判例重视不够，“分期以集各省高等法院推事到院研讨最高法院判例”，以资改善：“最高法院以该院之判决例可供裁判上之参考。各级推事本应随时留意，俾收统一法令见解之效。而高等法院又为一省之最高审判机关，所办案件非轻微事件之终审，即重大事件之第二审。其对赖于判决例之参考者，更为切要。乃査各省高法院推事，对于该院判决例每多忽略。揣其原因，或以交通阻隔、音讯难通，或以案牍纷繁，未遑披览。”
对比大理院时期，“每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定谳之根据”，最高法院的判例在全国虽仍然适用，但权威性和普遍性无疑大为降低。曹杰曾谈及大理院和最高法院时期的判例适用情况，颇有代表性：“民国肇兴，法制未备，当时制定各种法律草案，迟迟未能颁行，所可据为成文法者仅大清律例中与国体不相抵触之民事部分而已。前大理院乃采取法理,著为判例，以隐示各级法院之矩镬，于是无形中形成大理院之判决而有实质的拘束力之权威。其历年判决曾刊为判例要旨汇览，正续两编，共五卷，海内传观，奉为珍品，大有纸贵洛阳之势，虽谓吾国自民元迄今，为判例法时代，亦无不可。自国民政府成立后，陆续颁行民刑法典，……自新法颁行后，最高法院所著之判例，犹未编辑成其散见于公报者，亦不在少，惟新旧各种判例，瑕瑜互见，要在慎所选择，庶不至无所适从耳。”
最高法院时期的主要法典均已陆续颁行，判例自然无法起到民初大理院判例那样的重要作用。除此之外，从公布机构的法定性上看，最高法院也无法与大理院的权威地位相比。虽然在实践中，最高法院承担着案件终审及判例遴选和发布的职责，但由于缺乏明确的职权界定，尤其是其与司法院在最高司法权和审判权的权力设计上层叠不清，最高法院在整个南京国民政府时期的地位都是比较尴尬的。从判例内容的明确性上看，最高法院判例汇编比大理院判例庞杂混乱，最高法院的判决中哪些可以作为判例，以什么形式作为判例，均缺乏规范性，导致各个汇编里收录的案例并不一致，进而影响了汇编案例的权威性和约束力。从汇编版本的稳定性上看，大理院时期虽然没有颁布官方的判例汇编，但由于判例收录范围明确，判例汇编者将大理院判例悉数整理，按体系罗列即可，汇编工作不具有太多的主观性和随意性，因此大理院判例汇编也多以郭卫或吴经熊编订版本作为通行版本。而最高法院时期因为官方判例汇编刊行迟缓，出现了大量不同内容的民间判例汇编，此后整个国民政府时期都未再出现与大理院判例汇编具有同样司法影响力的最高法院判例汇编。这些因素都导致最高法院时期的判例效力与大理院时期已不可同日而语。
在最高法院的官方判例汇编中，还存在着一些内容相似甚至重复的裁判要旨。这些不同年份的裁判要旨指向同一个法律条文，解决的是同一个法律适用问题，如17年上字第107号判例要旨为“数人共同为侵权行为致加害于他人时，本各有赔偿其损害全部之责”，与18年上字第334号判例要旨“数人共同为侵权行为加损害于他人时，应连带任赔偿之责任”和19年上字第120号判例要旨“数人共同为侵权行为加损害于他人，各有赔偿其损害全部之责任”的内容几乎相同，连续三年的裁判要旨都是针对民法第185条的类似规则。这在某种程度上也说明最高法院围绕同一个法律问题的判例，似乎并没有形成判例法意义上的拘束力，既未形成广泛的影响力，也未得到普遍遵循。
余论：判例制度之于法制地方性
最高法院的判例虽然在实际效力上已不及大理院时期，但判例遴选由最高法院负责，在法理上有过较为精细的考量，其裁判要旨本身的正确性几乎没有受到过质疑。1948年《法律评论》上刊载了一篇青年学子王继先的文章，指正一则最高法院判例在实践中的不足，算是民国时期少有的对具体判例的否定性评价。这篇文章针对的是最高法院23年上字第3092号判例，即合同法上“承租人对于新业主是否需新立契约”的问题。最高法院的裁判要旨为：“出租人对于租赁物交付后，将其所有权让与第三人时，其租赁契约既对于受让人继续存在，则在承租人与受让人继续存在，则在承租人与受让人间自无须另立契约，于受让之时，当然发生租赁关系。”这一判例涉及民法中的买卖不破租赁规则，强调即使租赁物所有权变更，新的所有权人和承租人也不须另立合同。
王继先撰文反对这一要旨，因其与四川各地的租佃习惯相悖。在四川租佃习惯中，所有权转让后，新的所有权人需要与原承租人另立新合同，即民间的“投佃换约”习俗。他认为最高法院判例并未知悉四川地方习惯的实践合理性，原因有三：其一是投佃换约虽然看起来是加重了承租人负担，但事实上，“换订新约不过一举手之劳耳，其租赁条件既未变更，且于承租人亦无损失，反而可因换订新约而减少日后许多无谓之纠纷”；其二是当时四川的不动产登记制度未普遍实施，换约是为了使第三人能够更加清楚地了解租赁物的权利状况；其三是投佃换约后，承租人和新业主形成完全的新契约，原出租人在法理上才算是完全脱离了原先的租佃关系，减少了今后的契约纠纷。“晚近都市发达，自耕农减少，其因租赁纠葛而涉讼者甚多，如不谋取公平合理之措施，施以简化或厘清法律关系，影响社会秩序，莫此为甚。”
这篇论文在当时未引起反响和回应，此则判例也一直收录在最高法院的判例汇编中。王继先的论述提示了一个当时并未受到关注的问题：裁判要旨体系化的判例汇编方式，将复杂的案件提炼为一则附属于法律条文下的补充规范，最高法院的判例在司法实践中所发挥的功能已与同时的法律条文无异，在排斥了裁判要旨所在案件的复杂案情和特殊环境之后，判例在对待区域差异极大、民间习俗各异的中国地方社会，相较于成文法，到底还有何制度优势和存在价值？
事实上，近代中国的最高法院，包括之前的大理院，其判例的汇编方式，都可以大致归类为司法者立法的“法官造法”形式，其目的是以判例的方式统一法制。不过这也使得近代中国的判例与英美法系的判例相比，在形式和功能上已有许多中国本土的特殊之处。由于近代中国的判例是以体系化的裁判要旨指导或影响司法实践的，这种形式的判例连同当时的司法院解释例一起，是司法机关对民国宪法所赋予的法律解释权的行使。其虽称为判例，但下级法官尤其是基层法官在审理案件中，并不会查阅案件本身，只会关注从案件中抽象提炼出来的裁判要旨。因此，下级法院查询和适用判例中的裁判要旨，与其说是为了追求法制统一的同案同判而寻求既有案例的既有判决，还不如说是基层法官在成文法资源有限的情况下在体制内寻求有效的裁判规则。
相较于英美法系的判例不仅仅来源于最高法院，且不同级别的判例在不同区域的效力也不尽相同，近代中国只有大理院或最高法院的案件才可能被称之为判例。《司法公报》开始两年所公布的判例中还曾有过一些地方法院的判决，但随着司法统一的呼声日益高涨，地方法院的案件在1929年后的《司法公报》中就不再出现了。清末民初地方军阀割据的政治现实让法律人对法制地方化始终保持着极高的警惕，司法统一成为重要的改革诉求。然而，中国的地区差异远胜英美，如果判例的形成忽视地方司法实践的差异，自然就会出现前述王继先所指出的全国性规则之于地方性习惯的冲突。如果司法机关的判例被剥离了具体场景，抽象成为类似或等同于立法机关颁布的法律条文，那么判例根植于司法实践的核心特征就无法在司法适用过程中得到彰显，判例相较于成文法的优势也无法得到真正体现。随着近代以来中国成文法典的日益完善，判例的影响力自然也就日益衰减了。
*作者：刘昕杰，四川大学法学院教授。
*本文原载《法学研究》2021年第5期第193-208页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。
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