《北方法学》2021年第4期要目

【部门法专论】

【部门法专论】

1.价款债权抵押权的制度价值与解释

作者：邹海林（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：《民法典》第416条是有关价款债权抵押权的规定。在理论和制度逻辑上，价款债权抵押权属于动产抵押权的特殊类型，具有法定的超级优先效力。价款债权抵押权为价款债权人提供了特殊的保护，在相当程度上改善了动产抵押权的制度结构，使得动产抵押权不再受制于抵押物所有权的归属，丰富了担保物权法定主义的内涵，整合了动产抵押权的解释和适用规则，构成具有中国特色的动产担保制度的创新成果。价款债权抵押权的引入，消除了实务上“非典型担保”的法定主义规范供给不足的障碍，重塑了抵押权的物权法定主义形象，所有权保留等“非典型担保”应当退出历史舞台。同时，因价款债权抵押权自身的特征，引发超级优先权融入动产抵押权规则体系之诸多解释难题，需要在理论和实务层面相应予以澄清。

关键词：价款债权抵押权；超级优先权；动产抵押；买卖合同

2.论我国无过错医疗损害补偿制度的构建

作者：艾尔肯（辽宁师范大学法学院）

内容提要：无过错医疗损害是指医务人员进行的医疗行为不符合侵权行为的构成要件所造成的损害。在医疗行为造成患者损害，且该医疗损害具有不可归责性时，才可以适用无过错医疗损害补偿制度。在法律层面建立无过错医疗损害补偿制度对于合理分担医疗风险，有效化解医疗纠纷，引导患方合法维权，维护医疗机构的合法权益，促进医疗技术革新和医学事业的发展，填补医疗损害救济制度的立法空白具有重要的意义。我国应当借鉴发达国家和地区的立法经验，总结地方立法及实践，采取制定专门法律的形式确立无过错医疗损害补偿制度，构建以国家补偿为主、强制保险和社会救济为辅的无过错医疗损害补偿体系。

关键词：无过错医疗损害；医疗风险分担；国家补偿；医疗责任强制保险

3.交易差评的侵权法规制

——以违法性审查为焦点

作者：王琦（北京航空航天大学法学院）

内容提要：利用网络评价系统作出交易差评的法律本质是虚拟公共空间中的个人言论，凸显了评价人的言论自由利益与被评价人的名誉利益之间的紧张关系，因而应处于侵权法的规制之下。差评只有在侵害相对人名誉权时才应当被删除，而是否构成名誉权侵害又取决于差评是否具有违法性。基于言论自由，通常情况下的差评都是合法的，仅当出现特定事由时，差评才具有违法性。差评违法事由可分为两类，第一类是绝对违法事由，包括侵害网络基本安全秩序和虚假交易；第二类是相对违法事由，包括事情陈述上的重大失实以及价值评判上的过度偏激。对在现实中获得高度关注的“职业差评”和“同行（竞争者）差评”同样可以借助上述规则进行疏而不漏的妥当规制。

关键词：交易差评；言论自由；名誉侵权；人格权

4.论动物致害责任中的动态危险性

——《民法典》第1245条与第1247条的联动解释

作者：季若望（浙江工商大学法学院）

内容提要：原《侵权责任法》第78、80条以“动物危险性”为规制核心，但对此核心要件的论述却寥寥无几，导致以“高空坠狗案”为代表的特殊案件能否适用产生了较大的争议。《民法典》第1245、1247条相比原条文也未有任何改动。对立法时所参考的美国法上的动物致害责任规范予以剖析并比较，有助于我们取长补短。美国法通过“野生动物”和“家养动物”的分类，辅以“异常危险动物”条款，形成了实质上的“三阶层区分法”，在“动物危险性是什么”和“动物危险性大小的判断”两个问题上给出了明确的答案。立法者刻意在我国《民法典》第1247条留下了解释空间以期个案衡平，故在个案中应当以修正的“动物意志支配说”作为判断“动物危险性”的核心标准（定性），并以该致害动物本身的特殊属性和侵权人的知情程度、被侵权人的行为等作为判断危险性大小的综合因素（定量），适当借鉴“异常危险动物”规则，对《民法典》第1245条与第1247条进行联动解释。

关键词：动物致害责任；动物危险性；异常危险动物规则；危险责任

5.论我国《著作权法》合理规避制度的完善

作者：丁婧文（中山大学法学院）

内容提要：版权法保护技术措施的反规避条款对传统的版权例外造成了冲击，因此版权法创设合理规避规则有其合理性，我国2020年《著作权法》修正时首次增加了合理规避条款。为实现公共利益保护，解决作品市场的外部性问题，有必要建立更为完善的合理规避规则体系。在合理规避的法律属性上，基于其特权属性在适用过程中应采取“违法阻却说”。基于合理规避的特性，应明确合理规避与版权例外之间的关系，以重新解读“三步检验标准”，通过“继承”动态地发展合理使用条款，并引入超越版权法的公共利益于合理规避条款之中。目前我国合理规避条款尚未与版权例外体系完全契合，应增加合理规避的原则性规定，建立合理规避与合理使用的连接点，将版权法保护之外的公共利益纳入合理规避体系之中，对合理规避条款的适用前提加以限制，以完善数字环境下我国著作权法律体系。

关键词：版权法；技术措施；合理规避；公共利益

6.论国企产权登记制度之废改

——检讨“物权性凭证”的法律思维

作者：蒋大兴（北京大学法学院）

内容提要：理论上很少有人关注讨论国企产权登记的法律意义，一些规范性文件与法院案例认为，国企产权登记是依法确认企业产权关系的法律凭证，具有法律效力。可是，这种法律凭证到底是何种凭证，其与物权法及公司法有关物权／股权凭证之间是何种关系依然不清晰。企业国有资产产权登记之行为，在其本质上主要是对国有资产进行“财务式管理”的方式，产权登记证没有物权法意义上确认产权归属的效力，最多对定性企业性质有帮助。如此产权登记将丧失独立存在的意义。因此，应当逐步废除目前独立存在的国企产权登记制度。如欲继续维持国企产权登记制度之现状，不如建立国企产权／国有资本信息披露公共平台，将国企产权登记制度转换为“国企公开信息披露制度”，以提升国企监管的透明度。

关键词：国有企业；国有资产；产权登记；物权效力

7.合规义务进入董事义务体系的公司法路径

作者：汪青松、宋朗（西南政法大学民商法学院）

内容提要：在董事义务体系中纳入合规义务，有效发挥合规义务对董事及公司行为的指引和校正作用，是《公司法》新一轮修改亟须完成的一项重要任务。合规义务进入董事义务的可能路径有二：一是借由信义义务引入，二是独立于信义义务。路径一可以通过扩张现有“忠实＋勤勉”的二元信义义务结构实现，也可以通过解释扩大忠实义务或勤勉义务的内涵实现。合规义务和信义义务在履行逻辑上难以兼容，中国语境下使用囊括了合规义务的信义义务对董事进行问责亦有明显缺陷。合规义务与信义义务在法理上存在重要差异，合规义务独立于信义义务有助于发挥合规义务的回应性特质和守法内化功能，并为问责机制设计预留灵活空间。我国应当确立董事合规义务相对于信义义务的独立性，在此基础上为合规义务进入董事义务体系进行多层次、体系化的制度设计，并通过明晰的规则进行制度表达。

关键词：合规义务；董事义务；信义义务；忠实义务；勤勉义务；公司法修改

8.科研人员违规套取科研经费行为的司法认定

——从法益保护视角切入

作者：孙连刚（黑龙江大学法学院）

内容提要：科研人员违规套取科研项目经费行为具有可谴责性，但刑事违法性并不明确。科研经费套取行为多以贪污入罪，但存在广泛争议，此罪、彼罪界定不清晰。可通过梳理科研经费性质、科研人员身份、经费使用行为、科研合同属性等问题，从“套取行为”侵害法益入手，结合法定犯理论，阐释国家科研利益的实现途径，科研经费管理权和科研经费自主使用权的冲突，科研经费规范禁止性规定与科研规范目的冲突的价值选择。在现行科研经费管理模式下，应提倡刑法“谦抑性”理念，从合目的性、相关性、科研经费“公共财产”部分排除角度出发，限制违规套取科研经费行为的入罪范围，同时提倡科研人员犯罪刑事责任“轻缓化”。

关键词：规范目的；合目的性；谦抑性；实质违法性

9.行政诉讼履行判决的构造与边界

作者：梁君瑜（武汉大学法学院）

内容提要：我国行政诉讼履行判决的适用要件呈现“履责请求权→法定职责→不履行”的三阶层审查结构。“不履行”除违法拒绝履行、无正当理由逾期不予答复外，还应包含不完全履行与不适当履行，但违法同意履行与拖延履行不应纳入其列。针对“违法拒绝履行”，单独适用履行判决不利于法律秩序的明确，而撤销并履行判决方为当下首选。若将来我国在规范层面明确了重作判决之实体性裁判的适用条件，则撤销并重作判决亦可行。在界分履行判决与给付判决既有的三种理想模型中，“行政处理—非行政处理”模型的可操作性虽待加强，却最接近立法与司法解释原旨；“行为—金钱”模型经不起推敲；“低审查强度—高审查强度”模型因受给付判决的“内容明确”要件所限，故而在现阶段显得意义甚微。在司法实践中，不少法院对同一不履行职责之行为作出“确认该行为违法＋继续履行职责”的“组合裁判”，然因有悖确认违法判决的补充性，此做法应被纠正。

关键词：履行判决；不履行法定职责；违法拒绝履行；给付判决；组合裁判

10.认罪认罚从宽：“以审判为中心”的抵牾与协调

作者：戴鹏（广东警官学院法律系）

内容提要：“以审判为中心”的诉讼制度改革要求实现审判实质化。基于对效率的追求，认罪认罚从宽制度在理论与实践中存在降低证明标准、虚化庭审程序、强调检察机关主导等误区，在一定程度上削弱了庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，悖离了“以审判为中心”的诉讼制度改革方向。“以审判为中心”的诉讼制度改革是认罪认罚从宽制度的正当性基础，是认罪认罚自愿性的结构性保障，同时也是评价认罪认罚制度实效的重要标尺。在具体制度设计中，认罪认罚案件的审理亦应当坚持“以审判为中心”的红线，保障辩护人独立行使辩护权，确保法院依法独立行使审判权，坚持证据裁判原则和法定证明标准，实行书面审理与开庭审理相结合，保障被告人的上诉权，从而防止认罪认罚从宽制度对“以审判为中心”诉讼制度改革产生消减作用，甚至沦为司法实践中规避“以审判为中心”的现实路径。

关键词：以审判为中心；认罪认罚从宽；审判实质化；证明标准

11.涉外法律适用风险的理论证成

作者：梅傲（西南政法大学国际法学院）

内容提要：涉外法律适用的风险客观存在于国际民商事关系之中，是在私人当事人或者法院适用法律的过程中形成的，在一定条件下导致当事人利益受到损害，并可能危及国际民商事法律秩序正常运行的不确定因素。这种不确定源于法律选择行为本身，而各国实体、程序以及冲突法上规定的差异导致了法律选择的不确定，加之冲突正义与实体正义于具体实践中难以拿捏其度，故当事人的实体利益可能因涉外法律适用的不确定而遭受损失。这种涉外法律适用的不确定性隐遁于冲突法的制度之中，因其可能造成当事人实体上的损失故可称其为风险。但其虽植根于实体损失，却有别于实体法上的风险，亦不同于国内法运行时作为实体损失因由的程序法上的风险。作为一种风险，即应有所措施加以防控，但防控之举又须端详这一风险运行的本质。这一风险源于法律选择，因此涉外法律适用风险的防控方法，亦应深究法律选择本身，即言于当事人及法官当如何选法，如何正直地顾全自身利益或怎样保证实体利益分配的公允得当。

关键词：涉外法律适用；风险；无损状态；实际损失；合理的法

【理论法前沿】

12.经典形式法治观的两难困境及克服

——从富勒到菲尼斯

作者：王志勇（河南财经政法大学法学院）

内容提要：经典形式法治观面临着如下两难困境：如果固守形式性要求，则其面临着“功效性难题”与“兼容性难题”；如果增添实质性价值要求，则其可能就转化为实质法治观。形式法治观的典型代表富勒和菲尼斯都坚持形式法治，他们对“功效性难题”与“兼容性难题”分别发展出各自的解决方案。针对“功效性难题”，究其根本，富勒的解决方案可以说奠基于义务论伦理学立场，而菲尼斯的解决方案则奠基于自然法伦理学立场。然而，两者都面临着深层次规范伦理学层面的论证难题。一个更合理的重构性辩护策略在于，虽然经典形式法治关注于形式，但其完全可以逻辑蕴涵的方式安置实质价值。针对“兼容性难题”，富勒的“历史可能性”解释过于武断，而菲尼斯提出了更“薄”但更合理的“理由可能性”解释。对于中国法治建设的启示在于，形式版本的法治才是一种值得追求的理想，因为其蕴涵最低限度的人之尊严、自由等实质价值，由此可以搭建一种更具包容性的价值共识“平台”。尽管如此，我们仍需警惕，法治也仅是诸多美好价值的一种，其并非开启人类兴盛的万能钥匙。

关键词：经典形式法治；实质法治；道德属性；道德价值

13.间接后果主义的类案判断程序研究

作者：刘宇（中国矿业大学[北京]文法学院）

内容提要：准确高效的类案判断程序是进行“类案类判”的必要前提和重要保障，有助于保证司法公正和避免裁判的差异性。传统的类案判断程序在疑难案件处理上需要借助经验或价值选择，难以摆脱任意性的困境。间接后果主义的类案判断程序以判决指引的行为作为比较点，通过影响行为后果评价的因素确定案件的相似性程度，最终依照关键事实进行类案判断。如此，有助于缓解疑难案件的任意性特征，从而更好实现类案类判的司法价值。

关键词：类案判断；比较点；相似性程度；间接后果主义

《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。

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