冉克平：论夫妻共同债务的类型与清偿——兼析法释〔2018〕2号｜民商辛说
注：本文发表于《法学》2018年第6期
文共计15,135字，建议阅读时间43分钟
内容摘要：在夫妻共同制之下，夫或妻一方所负债务认定为夫妻共同债务应以该债务为家庭利益为要件。家庭日常生活需要系“旨在维持家庭日常消费、养育子女以及医疗服务等交易行为”，为满足该目的之手段应具有适当性。夫或妻一方所负债务超出家庭日常生活需要，除非夫妻双方共债共签，原则上应推定为举债方个人债务。对于超出家庭日常生活需要用于“夫妻共同生活”与“夫妻共同生产经营”的债务，前者因具有私密性，债权人的证明有赖于法官的主动查明；而后者具有相对公开性，债权人的证明应考虑经济组织的性质及举债方配偶的实际参与状况等因素。夫妻共同财产、个人财产应分别优先清偿夫妻共同债务与个人债务。鉴于新解释已倾向保护举债方配偶的利益，当夫妻共同财产不足时，应以夫或妻个人财产对共同债务承担连带责任。
关键词：夫妻共同债务 日常家事代理权 夫妻共同生活 家庭利益 夫妻共同生产经营 清偿规则
自2018年1月18日起实施的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《夫妻债务审判司法解释》），其废止了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释（二）》）第24条的规定。[1]随后，最高人民法院又发布了《关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》（法明传[2018]71号），规定正在审理的有关夫妻共同债务的一审和二审案件均适用新的司法解释；已经终审的案件，若是存在认定事实不清、适用法津错误、结果明显不公的，应该依法再审予以纠正并改判，以解决利益严重受损的配偶一方的权益保护问题。由此可见，《夫妻债务审判司法解释》对《婚姻法司法解释（二）》第24条的更新并非一般意义上的以新解释代替旧解释，实具有强烈的纠错意涵，这在我国建国以来的司法实践中极为罕见。
《婚姻法司法解释（二）》第24条规定属于“现象级”法条，长期以来不仅在学说上引起巨大争论，[2]而且受到社会各界的普遍关注与批评。[3]由于夫妻债务的认定事关亿万家庭，因此该第24条的废止受到举国上下的关注。[4]已适用了14年之久的该第24条被新解释取代，围绕该新解释的适用以及学说、实务中相关争议问题，以下问题值得思考：（1）我国《婚姻法》第17条规定的“婚后所得共同制”与夫妻共同债务之间的关系如何；（2）“家庭日常生活需要”的范围应当如何判断（《夫妻债务审判司法解释》第2条）；（3）超出家庭日常生活需要的夫妻共同生活、夫妻共同经营应当如何诠释及举证证明（《夫妻债务审判司法解释》第3条）；（4）夫妻共同债务应当如何清偿。笔者在借鉴比较法的基础上，结合我国相关司法审判实践对上述问题予以分析，以期更好地理解我国现行法上夫妻共同债务制度的嬗变。
一、夫妻婚后所得共同制与夫妻共同债务的关系辨析
（一）共债推定论与婚后所得共同制
根据《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产原则上归夫妻双方共同所有即婚后所得共同制。最高法院认为，夫妻在婚姻关系存续期间一方以个人名义所负的债务也应当按夫妻共同债务处理。[5]申言之，《婚姻法》第17条被认为是《婚姻法司法解释（二）》）第24条的制定依据。理论界亦有学者认为，《婚姻法司法解释（二）》第24条制定的重要依据就是婚后所得共同制。夫妻因财产共享而产生密切利害关系，从而对交易安全具有风险性。该第24条以“婚姻关系存续期间”作为夫妻共同债务的“时间推定”规则，其重视夫妻财产对交易安全的影响，有利于维护经济秩序。[6]另有学者认为，夫妻共同财产制伴随于夫妻共同债务推定规则是比较法上的通常做法，后者实际上是前者的产物。[7]简言之，该第24条“推定规则”的逻辑基础在于《婚姻法》第17条规定的“婚后所得共同制”所形成的“利益共享制”；反之，如果夫或妻一方所负债务并未带来直接利益，如夫或妻一方为他人提供保证或抵押担保，则被排除在夫妻共同债务之外。[8]这种仅以夫妻婚姻关系存续期间为基础的夫妻共同债务解释属于身份推定规范，明显有利于债权人，[9]除非协议明确约定其为个人债务或夫妻采取分别财产制。从实践来看，债权人与配偶中的负债一方明确约定该债务为个人债务本身属于意思自治范畴，并不会产生争议；而夫妻约定分别财产制在我国并不普遍，在制度层面亦未规定夫妻财产制登记制度（例如《德国民法典》第1558-1563），因此由夫妻举证证明债权人知晓该约定就并非易事。根据相关统计数据，长期以来，审判实务依据《婚姻法司法解释（二）》第24条的但书条款认定夫或妻一方个人债务的案件仅占全部案件的一成左右。[10]
（二）夫妻团体类比经济团体的谬误
有学者认为，按照，可以将夫妻看成一个合伙组织，从合伙债务的角度去解释《婚姻法司法解释（二）》第24条所规定的夫妻共同债务。[11]从实然层面看，该解释的确造成了夫妻团体体被视为合伙组织的结果。但是，依据夫妻财产共有状况，类比合伙（合伙企业财产归合伙人共有）组织推导出夫妻共同债务，并未考虑婚姻家庭与合伙组织之间的特殊性，存在“逻辑上的跳跃”。
在财产关系的设置上，除分别财制之外，夫妻共有财产与个人财产并未区隔，这一点与合伙企业财产、合伙人个人财产之间并未严格区分在形式上具有相似之处。然而，合伙人个人财产与合伙企业财产之间未能区隔的状况，主要不是出于技术上的原因，而是合伙人不想使其个人财产与合伙企业的财产相区隔，或者说是合伙人之间有意识地选择不予区隔。投资者享有选择商事经营组织的自由（营业自由），合伙人选择合伙企业这样一种相对简单的组织形式，很可能是基于经营便利和信用较高等因素。反之，合伙人如欲承担有限责任，则其投入合伙企业的财产应当与其个人财产相区隔，[12]合伙人之间也可选择设立有限责任公司等法人组织。依照法人制度的观点，公司财产属于法人，但从股东概括财产的角度，股东的股份是其特别财产，而与股东的主财产相区隔。对于股东的特别财产（投入公司的资产），公司债权人相对于股东应享有优先地位。[13]因此对不同的商事组织（合伙、公司、信托等）而言，组织体财产与个人财产的区隔程度存在明显的差异，从而依法为组织体的债权人与投资者的债权人之间的利益优劣关系进行排序。对于合伙而言，通常在合伙的目的范围内，代理人所负担的债务才属于合伙债务，而目的范围必须记载于合伙协议书，并经依法登记。[14]除非构成表见代理[15]，否则该行为引起的债务与合伙企业无关。易言之，尽管合伙企业的财产属于合伙人共同共有，但是合伙人负担连带责任并非可以直接推定，而是应该基于合伙人执行合伙事务是否在合伙企业的经营范围之内以及是否构成表见代理，从而调节合伙企业的利益与债权人交易安全的保护。然而，对于夫妻团体而言，尽管法律提供了夫妻财产制的多种类型，但在我国大多数家庭还是以婚后所得共同财产制为普遍选择。由此表明，在传统社会的同居共财制解体之后，家庭仍然被作为一个不可分割的共同体看待。[16]由于在我国夫妻双方主动选择采取夫妻财产分别制的比例并不高，甚至在某种意义上说，在中国文化约束和共同所有推定制度的前提下，夫妻双方是“被迫”选择了夫妻共同制，由此导致夫妻共同财产与个人财产难以区隔。
将“利益共享制”作为夫妻共同债务“推定论”的基础，是将夫妻团体类比经济团体的产物。夫妻团体与合伙此类经济团体相比，存在重大的实质性差异：（1）前者属于典型的初级联合体，以情感或传统的伦理为基础。[17]婚姻关系的本质表现为夫妻共同生活，以夫妻双方的相互照顾为特征。[18]后者是典型的次级联合体，以工具理性为基础，追求经济利益的效率最大化。[19]（2）就前者而言，现代社会个人主义逐渐兴起，夫妻一方的行为由夫妻团体来承担，该行为应当以促使夫妻团体存续和发展为目标。由于夫妻团体建立在情感和伦理的基础上，因此其存续和发展并不限于物质利益，还包括精神层面的利益（两者可以合称为家庭利益）；对于后者，代理人从事的是经营行为，以营利为目标，对外负债是合伙企业实现物质利益的手段；（3）前者的内部关系即夫妻共同生活具有封闭性，外人难以知晓；而后者的经营范围必须予以一定程度的公开。如合伙必须依法将其目的范围、会计账簿、经营账户等予以公开，[20]通过这些法技术手段，可以为交易第三人提供合理的信赖。合伙企业的代理人在执行职务过程中，只有债权人使资金进入公司或合伙企业的企业账户，才可以构成有效的代表/代理行为，从而由该合伙企业承担法律责任，否则有违交易习惯而不被认可。对于夫妻团体而言，在婚后所得共同制之下，夫或妻一方所负债务获得的利益尽管在法律状态上属于夫妻共同财产，但是由于法律并未规定夫妻团体如同商事组织那样依法必须设立专用账户，在很多情况下，配偶一方对外借款，不仅另一方完全不知晓，而且即使知晓，该资金也并非处于夫妻团体的控制之下。由此可见，所谓“利益共享制”仅具形式上的意义，与夫妻团体的现实财产状况并不相符。[21]
从比较法的角度看，不同的夫妻财产制均可产生夫妻共同债务，差别仅在于范围的大小，具体而言包括如下情形。（1）为了维持婚姻关系的稳定及保护未成年子女的利益，法律通过确立日常家事代理权，规定在日常家庭交易上，夫或妻一方个人所负债务属于夫妻共同债务。（2）在分别财产制之下，夫或妻一方以个人名义所负债务属于个人债务。例如采纳分别财产制的英国法就没有专门调整夫妻债务和夫妻财产的规则，如厄普约翰法官在“Pettitt v. Pettitt案”中指出，解决夫妻之间的财产纠纷可以适用财产法的一般原则。[22]（3）在共同财产制之下，判断夫或妻一方以个人名义所负债务是否属于夫妻共同债务，在制度设置上要更为复杂。例如，《法国民法典》规定，为夫妻共同生活需要而产生的债务属于夫妻共同债务（第1409条）；《意大利民法典》则规定，夫妻双方为家庭利益共同或分别承担的债务为夫妻共同债务（第186条）。可见，即使在共同财产制之下，对夫妻共同债务也严加控制，以夫妻共同生活的需要或为家庭利益作为认定夫妻共同债务的主要标准。[23]同时，立法及判例综合其他因素，将明显超过必要限度或恶意开支的债务排除在夫妻共同债务之外。[24]
概言之，以夫妻共同生活为实质内容的夫妻团体与依营利为目的合伙企业之间具有根本性差异，仅从夫妻共同财产制角度出发即推定共同债务承担的单一化思路，是将夫妻团体类比经济团体的结果，显然忽略了夫妻团体所具有的情感与伦理本质。《婚姻法司法解释（二）》第24条“推定规则”不仅不利于巩固和维系夫妻团体关系，而且有违人格独立和个人主义勃兴的时代潮流。准此而言，废除《婚姻法司法解释（二）》第24条规定的“推定规则”实乃理所当然。
二、夫妻日常家事代理权分析
（一）日常家事代理权的实质
日常家事代理权是指夫或妻一方在日常家事活动的对外交易中互为代理人，在日常家事范围内可以自己名义实施代理的权限。[25]我国《婚姻法》并未规定日常家事代理权，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》(法释[2001]第30号)第17条第1款规定，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。学理通说认为，该条构成日常家事代理的雏形。[26]在我国司法审判实践中，日常家事代理权也被作为审判案件的依据。[27]
最高人民法院曾经认为，日常家事代理权是《婚姻法司法解释（二）》第24条的立法依据之一。[28]这一认识偏离了日常家事代理权的实质。虽然日常家事代理权是基于夫妻共同生活需要，但是夫妻日常家事并不能等同夫妻共同生活，后者只是前者最为必要与最为基础的部分或事项。在司法实践中，对日常家事活动的认定标准较为严格，绝大多数情况下夫妻共同债务案件的标的额均超出了日常家事活动代理范围。[29]只要在日常家事代理权范围内，夫或妻一方可以独立代替夫妻团体作出意思表示。《夫妻债务审判司法解释》第2条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期同以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务属于夫妻共同债务的重要类型。在举证责任上，债权人只需证明该债务为家庭日常生活需要即可推定该债务属于夫妻共同债务。如果举债方配偶主张其不应承担该债务，则需举证反驳该债务并非为家庭日常生活的需要。
夫妻日常家事代理权的建立，使夫或妻在与第三人就日常家事进行交易不需要对方的授权。反之，交易的第三人亦不必费力地去调查对方是否有处分权。法律赋予夫妻双方以日常家事代理权，不仅可为夫妻共同生活提供便利，而且可以降低婚姻生活的成本。[30]虽然交易相对人在订立合同时是将行为人当作债务人，即相对人是把其可期待的行为人作为债务人。但是在行为人之外，基于法律的规定，还有另一方配偶对其承担共同责任。[31]由于日常家事为夫妻共同生活所必需，因此推定另一方配偶亦属同意并不会损及其利益。日常家事代理权系基于夫妻之间的身份权而自动构成，该代理权的行使不须以他方名义为之，也不以明示方式为必要。日常家事代理权既非委托代理（代理权范围依据授权委托书），也非法定代理（代理权范围由法律规定），而是一种特殊类型的代理[32]，代理权范围仅限于“日常家庭生活需要”，其内容依据家庭的社会经济状况和生活习惯具有较大的不确定性。
（二）日常家事代理权的范围及其限制
将夫或妻一方所实施的交易归于日常家事代理权的范围，是夫妻团体就该交易所生债务承担连带责任的条件。由于日常家庭生活需要因人而异，因而实践中较难判定。在德国法上，日常家事代理权的行为范围必须具备“交易为满足生活需要、交易服务于特定家庭以及需要必须适当”这三个条件。[33]在日本民法上，夫或妻因有关日常家务与第三人进行经济来往而负担债务时，由夫或妻承担连带责任（第761条）。日常家务意指夫妻共同生活所必需的一切事项，例如购买生活必需品、同近邻的来往、子女的教育、医疗等。与此相反，丈夫在事业上的债务，即使是用来支撑全家的家业，由于不属于日常家务，妻子对此不承担责任。[34]
我国幅员辽阔，各地经济社会发展水平极不平衡，不同婚姻当事人及其家庭的经济状况、社会地位、职业类别、消费习惯、收入水平、兴趣爱好等差异极大。笔者认为，对我国日常家事代理权范围的判断，可从日常家庭生活需要的目的，以及为达成该目的之手段是否适当两个方面予以权衡，具体如下。
第一，日常家事代理的目的应概括为“为维持家庭的日常消费、养育子女以及医疗服务等的交易行为”。日常家事代理权仅指那些从夫妻的具体生活状况来看，通常无须事先商议即可作出决定的法律行为。为维系家庭日常消费所需而支出的费用，属于典型的日常家事代理权的范围。例如，《德国民法典》第1357条第1款只适用于和家庭消费密切相关的交易，如为家庭成员购买食品和衣服、燃料以及缔结家庭保险合同等。[35]此外，日常家庭生活需要还包括未成年子女的抚养和教育费用支出、家庭成员的医疗费用支出等。
第二，为满足家庭日常生活需要的支出具有适当性。对此可以借鉴比例原则中的适当性原则，它是指行为人所采用的手段必须合于目的的实现，要求能够证明手段与目的之间存在实质的关联性。[36]适当性原则属于事实判断。一项交易不仅要在其类型上属于为生活所需，在具体情形上还必须确为适当满足家庭生活需要才属于日常家事代理权交易。如法国判例认为，日常家事代理应当以此种该项事务开支的必要性为基础。[37]鉴于家庭的社会经济状况往往难以为外人知悉，因此应以理性的观察者角度和从外部可识别的家庭生活方式为准判断，以确定该法律行为是否为适当满足日常家庭生活所需。[38]在具体案件中，必须审查该交易是为了适当满足家庭需要还是明显超越了这一目的。例如，子女的教育支出符合日常家庭生活需要的目的，但是若普通家庭的配偶一方对外借债200万元用于子女教育，则该借贷交易基本不具有“适当性”。有学者认为，娱乐保健、学习深造、理财、储蓄等事项也属于日常家事代理的范围。[39]笔者认为对此不能一概而论，而应结合特定家庭的社会状况与生活水平进而对其适当性作出判断。
日常家事代理权受到以下限制：（1）对夫妻共同生活具有重大影响的交易，必须由双方共同决定。若交易从根本上决定或改变了家庭及其成员的生活状况，则该交易不属于日常家庭生活需要的范围。因为这种交易对夫妻双方的共同生活有重大影响，必须避免配偶一方就那些对婚姻关系具有基础性意义的事务通过与第三人签订合同的方式对另一方进行突袭。比如，对于财产投资、不动产交易与大额消费借贷行为，这些行为通常都不属于日常家事代理权的范围。例如，法国1985年12与23日第85-1372号法律第2条规定，未经对方配偶的同意，夫或妻一方进行的分期付款买卖以及借贷，家庭投资活动，尤其是以构建不动产财产为目的而进行的投资活动、以及休闲、娱乐方面的费用开支等，举债方配偶并不承担连带责任。[40]依据法国判例，夫或妻以个人名义实施的资金借款行为不能适用日常家事代理权，除非是为了购买特定的生活用品而获得的小额资金贷款。我国司法审判实践也有相似判决。[41]（2）分期付款的交易。分期付款买卖的付款期限有时长达十年甚至更久，在此期间，一旦夫妻关系消灭，则夫妻所承担的共同责任就难以适用。[42]但是如果分期付款方式的交易数量较少，而且为家庭日常生活所必需，不在此限（《法国民法典》第220条第3款）。（3）夫妻分居期间的交易。在夫妻分居的情况下，由于夫妻双方共同生活关系已不复存在，日常家事代理权暂时归于消灭，相对方可以此为由提出抗辩。
（三）日常家事代理权与表见代理
在夫妻一方超越了日常家庭生活需要的范围而与第三人实施交易行为或者善意第三人误以为婚姻共同生活仍然存在，面临着是否可以适用表见代理的问题（《民法总则》第172条）。对此，有观点认为，如果夫妻一方的行为超出了家事代理的范围，而与之建立债权债务关系的第三人为善意或无过失时，可以适用关于表见代理的原则处理。[43]从比较法上看，德国学说认为，在考量配偶另一方是否应当就日常家庭生活的需要承担连带责任时，通常亦无需考虑相对人结婚或同居的外观对第三人的信赖的影响，因为信赖保护并非日常家事代理的首要目的。[44]这与基于权利外观责任的表见代理具有显著不同，因此通常日常家事代理权并不适用权利外观责任。[45]日本学说认为，如果相对人尽到审慎的注意义务，依据行为人的外观表象善意无过失地相信该行为属于日常家庭生活需要的范围之内，而实际上该行为超出该家庭的日常家事代理权，可以适用表见代理，以保护交易的安全。这在日本民法上属于多数说。[46]
笔者认为，日常家事代理权属于特种代理权形态，“家庭日常生活需要”属于弹性概念，这与意定代理权通常具有明确的范围不同，因此在无权代理/表见代理的判断上应当有所差异。当配偶一方与相对人实施交易时，后者应综合前者的社会经济状况与生活习惯，对该交易事项是否属于“家庭日常生活需要”及其适当性进行判断。如果交易事项明显不具有适当性，不得适用表见代理。例如大额借贷或者不动产交易，此种情况本应由配偶双方共同协商办理或者取得另一方的明确授权，否则为无权代理。若是夫妻之间存在授权的表象，完全可以适用表见代理的一般规则。但是，若是一个理性的相对人依据日常家事代理权人表现于外的家庭生活状态或方式，认为该交易符合该配偶的“家庭日常生活需要”而且并不违反适当性原则，则应当保护交易相对人的利益，肯定表见代理。例如，夫妻之间虽已分居但是仍有安宁生活的外观表象存在，则善意第三人可以此为由对抗配偶分居的事实。
三、夫妻共同生活与夫妻共同生产经营的判定
（一）夫妻共同生活与家庭利益标准
夫妻团体共同承担权利义务的基础在于婚姻共同生活。2001年《婚姻法》第41条以“夫妻共同生活”作为夫妻共同债务的依据。但是，对于何为“夫妻共同生活”，立法并无相关规定。最高人民法院曾通过司法解释的形式，确认婚姻关系存续期间夫妻共同从事生产经营活动所负债务也属于夫妻共同债务。[47]学说通常认为，夫妻共同生活包括婚姻关系存续期间夫妻的生活、生产或经营等。[48]夫妻共同经营是夫妻共同生活的表现形式，既包括夫妻双方共同从事投资、生产经营活动，也包括夫妻一方从事生产、经营活动但是利益归家庭共享的情形。[49]正是基于此，《夫妻债务审判司法解释》第3条规定，夫或妻一方以个人名义所负债务超出家庭日常生活需要用于夫妻共同生活、共同生产经营的，属于夫妻共同债务。
夫妻一方以个人名义实施家庭日常生活所需的交易行为与超出家庭日常生活所需的夫妻共同生活、夫妻共同生产经营所负债务，均属于夫妻共同债务。但是，两者相比具有以下差异：（1）从范围上看，前者仅限于夫妻共同生活的必要和基本内容，而后者的范围更大；（2）从表现形式看，前者仅限于合同交易，而后者还包括投资、决议甚至侵权行为所生债务；（3）在举证责任的程度不同，对于前者，债权人只需举证交易事项属于为“家庭日常生活需要”的目的及具有适当性即可，通常根据日常生活经验予以判断；对于后者，债权人需要举证该债务用于夫妻共同生活、夫妻共同生产经营，在举证的精确性上要求更高。（4）与夫妻财产制的关系不同，前者不受夫妻财产制类型的影响，无论是夫妻共同财产制还是分别财产制，均可以适用日常家事代理权；反之，在分别财产的情形，夫妻共同生活与夫妻共同生产经营的范围则取决于夫妻之间的具体约定。
由于夫妻共同生活以伦理和情感为基础，其范围不仅受夫妻双方的社会地位、职业、宗教、文化、习俗及惯例等因素的影响，而且因其属于隐私权的范畴而具有封闭性。配偶双方通过其所选择的生活方式以及经济收支情况，以维持其长期的共同生活。双方不仅在相互之间的关系上表现出利他性特征，而且对于需要照顾和抚育的未成年子女也承担一种共同的责任。[50]易言之，在夫妻团体或家庭内部行为具有利他动机，因此难以将夫妻共同生活与合伙或公司等经济团体的“经营范围”相类比。
鉴于夫妻共同生活所具有的伦理实质与封闭特征，当夫或妻一方以个人名义从事超出日常家庭生活需要的行为，应以“家庭利益”作为夫妻共同债务的抽象标准。[51]从比较法上看，法定财产制采纳夫妻婚后所得共同制的相关立法，如《意大利民法典》第186条（家庭利益）、《瑞士民法典》第166条（婚姻共同生活的利益）、美国《统一婚姻财产法》第8节(婚姻利益和家庭利益)、《俄罗斯联邦家庭法典》第45条第2款(家庭利益)以及我国澳门地区民法第1558条第1款第2项(夫妻共同利益)等，均以夫妻共同利益或家庭利益作为判断是否超出日常家庭生活需要所负夫妻共同债务的标准。与我国《婚姻法》第41条规的“夫妻共同生活”这一较为空泛的概念相比，“家庭利益（物质利益与精神利益）”一词则表明了夫妻之所以共同承担债务的原因和目的。[52]夫妻或家庭共同生活的范围虽然广泛[53]，但是夫妻或家庭利益是把握夫或妻一方所负债务是否为夫妻共同债务的关键。实际上，夫或妻一方对外负债是否用于夫妻共同生活，其所探究的实质乃系争债务是否惠及夫妻双方。[54]在逻辑上，只有夫或妻一方所负债务是为夫妻或家庭共同利益的目的，这样的夫妻共同生活安排使夫妻承担共同债务才具有正当性。概言之，夫或妻以自己名义为家庭利益所负债务，属于夫妻共同债务；夫或妻以自己名义非为家庭利益所负债务，则属于个人债务。
在夫妻双方采法定财产制的情况下，以“家庭利益”作为区分夫妻共同债务与个人债务的重要标准，具体而言：（1）对于约定之债，原则上夫或妻一方所负之债应当是有偿的。对于对外担保之债，不属于夫妻共同债务。（2）对于法定之债，若是为“家庭利益”而负担，可能被认定为夫妻共同债务。如为家庭生计的出租车司机因交通肇事产生的债务。[55]（3）为“家庭利益”所负债务应当具有正当性。夫或妻一方因盗窃、抢劫、赌博、非法集资、非法吸收公众存款等违法犯罪行为等所生的债务，即使是为“家庭利益”，也不构成夫妻共同债务。（4）为家庭利益所负债务应当是有偿的。夫或妻一方以个人名义对外提供担保、对外作较大数额赠与的债务不在此限。
夫或妻一方所负债务超出家庭日常生活需要，由债权人举证证明该债务用于夫妻共同生活、夫妻共同生产经营的，才属于夫妻共同债务。这是《夫妻债务审判司法解释》对《婚姻法司法解释二》第24条的显著改变。从某种程度上看，这是对第24条“夫妻共同债务推定规则”的颠覆，意味着夫或妻一方超出家庭日常生活需要所负的债务，原则上被推定为“夫或妻的个人债务”，除非债权人举出反证债权人与债务人约定借款会用于家庭利益或夫妻共同生活，不能免除债权人的举证责任，以防止其规避该法定举证责任。
由于夫或妻一方所获利益之用途的直接证据往往都在其控制之下，而且夫妻共同生活又具有私密性，因此由债权人举证证明所获利益用于“夫妻共同生活”并非易事。在具体个案中，若是完全由债权人承担全部的举证责任，否则由其承担不利的后果（仅举债方承担责任，其配偶免除责任）。鉴于夫妻共同财产与夫或妻的个人财产并未区隔，夫妻之间移转财产非常容易，为保障自身权益，债权人势必会要求所有超出家庭日常生活需要的债务由夫妻双方共债共签（《夫妻债务审判司法解释》第1条）。[56]这不仅违背立法的本意，而且会大大增加交易的成本。因此，在债权人的举证责任上，应当在法官的主导下查明相关事实。具体而言：首先由债权人举证证明资金用于该债务人的“家庭利益”，不仅符合债务人家庭的社会经济状况和生活习惯，而且符合社会的通常观念。若是债权人夫或妻一方所负债务与其家庭社会经济状况、生活习惯及社会观念的背离程度越高，则债权人要求债务人与其配偶共债共签的必要性愈大，债权人举证证明“所负债务用于夫妻共同生活”的“精确性”要求就更高；其次，由于债务人的日常消费、资金用途等属于隐私的范畴，债权人可以向法院申请或者法院有权主动调查收集相关证据[57]，如借款发生的原因、时间、地点、款项来源、交款的方式、款项去向、借贷双方的关系、经济状况等，以查证利益的用途（《民事诉讼法》第64条），以甄别是否存在虚假诉讼。近年来，随着信用卡和电子支付技术迅猛发展，数字支付大幅度增加而现金支付逐渐减少。这为法院在个案中查证债务人所获资金的来源、走向及用途等提供了路径；最后，债务人的配偶可以提出相关证据，证明债务人所负债务非用于夫妻共同生活的目的，或者夫妻之间分居的状况。[58]
（二）夫妻共同生产经营的判断
夫妻共同生产经营必须是为家庭利益所负债务才属于夫妻共同债务。例如，《瑞士民法典》第233条规定：“在其从事职业或经营事业中发生的债务；但仅以动用共同财产之资金或将收益归入了共同财产者为限。”《葡萄牙民法典》第1691条第1款之四规定，夫妻任一方在从事商业活动中所负债务为夫妻共同债务，但应证明有关债务为夫妻共同利益而设定。夫或妻一方负债用于夫妻共同生活与夫妻共同生产经营均超出家庭日常生活需要，需要由债权人举证予以证明才属于夫妻共同债务。然而，与夫妻共同生活具有很强的隐秘性不同，夫妻共同生产经营则具有一定程度的公开性。在市场经济环境下，生产经营主体的性质以及与夫妻在其中所处地位等因素，是判断该生产经营活动是否属于夫妻共同生产经营的重要依据。具体而言：（1）夫或妻一方负债用于农村土地承包经营或者个体工商经营。虽然《民法总则》第56条区分了个体工商户的个人经营与家庭经营。[59]但是《民法通则实施意见》有例外规定，即如果夫妻一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共同财产，则以夫妻共有财产清偿。[60]由于个体工商户与农村土地承包经营户通常是由夫妻共同生产经营，这使得“两户”的夫妻共同债务与承包方的个人债务之间的界限比较模糊。债权人若是举证证明夫或妻一方所负债务用于农村土地承包经营或者个体工商经营的，即可认为该负债属于夫妻共同债务；（2）公司股东或者企业合伙人为夫妻二人（夫妻企业），或者夫妻双方均系公司控股股东或者担任公司董事、总经理或监事等重要职位（包括担任隐名控制人的情形）。在此类企业经营活动中，由于夫妻双方共同经营或参与经营，若举债一方将以个人名义所负债务而获得资金投资或者转借给公司或合伙企业，举债方配偶作为参与企业共同经营的重要成员，应当知晓该负债的用途。除非夫妻采纳分别财产制，该所获利益必然属于家庭利益。因此，于此情形所负债务应当属于夫妻共同债务；（3）举债一方作为建设项目工程部门的负责人，其配偶参与经营的，若该负责人将对外所负之债用于工程建设，也应推定另一方配偶知晓该负债所获利益属于家庭利益，此种情形所负债务亦属于夫妻共同债务。[61]概言之，夫妻双方为共同财产制，若夫妻团体被嵌入企业经营组织的框架内，夫妻双方具有共同或参与经营管理或者具有相应的外观表象，一方对外所负之债用于投资该企业，相对方基于经营管理的原因明知或应当知道，可以推定该负债所获利益系用于“家庭利益”，该方配偶所负债务属于夫妻共同债务。
相反，如果举债方配偶并不实际参与企业经营管理，如夫或妻一方将其所借之款实际用于一方作为小股东的公司，或者用于金融投资或转借他人以谋取利息，或者用于自己或与他人共同经营的公司等，由于另一方配偶对此可能完全不知情，在强调人格独立的社会背景之下，该借款或投资是否真正用于“家庭利益”显非理所当然。在此类情形下，债权人应要求债务人共债共签，否则只能请求债务人承担清偿责任，而不能请求其配偶承担连带责任，除非债权人能够证明所负债务的确用于“家庭利益”。
四、夫妻共同债务的清偿规则
（一）夫妻共同债务清偿的学说分歧
《婚姻法》第42条规定夫妻共同债务应当“共同偿还”。夫妻双方在离婚分割财产之时，债权人有权就夫妻共同债务向男女双方主张连带清偿责任。夫妻一方承担连带清偿责任后，可以依据离婚协议或生效判决确立的标准行使追偿权（《婚姻法司法解释（二）》第25条）；则规定，夫或妻一方死亡的，另一方应当对夫妻共同债务承担连带清偿责任（第26条）。如此规定的原因主要有三：一是夫妻双方本来就是同一债权的共同债务人，该债务为双方所同意或其所带来的利益为夫妻双方所共享；二是债务人婚姻关系的未来状况是债权人所难以预料的风险；三是夫妻财产构成夫妻共同债务的全部担保。[62]由非举债方与举债方对夫妻共同债务承担连带责任，有学者持赞同观点。[63]
但是，近年来上述“共同债务连带清偿规则”受到学术界的质疑，其主要观点可归纳如下：（1）在外部关系上，夫妻共同债务至少应当被解释为由“夫妻共同财产+债务人的夫妻个人财产”承担的债务，举债方配偶的个人财产不应为夫妻共同债务负责；在内部关系上，夫妻共同债务、夫妻个人债务应当分别被理解为“夫妻共同财产的债务”、“夫妻个人财产的债务”。[64]（2）由举债方配偶承担无限制的连带责任超出制度设置的目的范围。夫妻共同债务的“共同偿还”只能解释为共同债务人就剩余债务拿出“共同份额”的个人财产加以偿还，并不发生连带清偿责任。非举债方没有参与夫妻共同债务的缔结，其在婚前取得的或离婚后产生的个人财产与夫妻共同生活无关，不会产生连带清偿夫妻共同债务的效力，《婚姻法司法解释（二）》有超越立法之嫌。[65]（3）保障债权人利益和保护夫或妻的个人财产两者不可偏废。将夫或妻的个人财产与非本人行为所造成的债务进行隔离，非举债方的责任财产范围应与共同财产制对应，非举债方最多是因夫妻共同生活享受了举债方的债务资金的所有权，即使该债务或其转化物全部或部分转移给了非举债方，该方也只能在其实际接收及所收益范围内承担清偿责任，其责任财产至多只是夫妻共同财产，不可能扩大至其个人财产。[66]在江苏省高级人民法院 2016 年公布的典型案例“王社保与吕国华、刘明桂债权确认纠纷案”中，法院即判定非举债方以夫妻共同财产为限清偿夫妻共同债务。[67]
（二）夫妻承担连带责任的法律分析
如前所述，夫妻共同债务必须是为“夫妻共同生活”或“家庭利益”，否则属于夫或妻一方的个人债务。夫妻共同债务的承担方式不仅与当事人的意思表示有关，而且与夫妻财产制密切关联。具体而言：（1）无论夫妻双方采婚后所得共同制抑或分别财产制，对于“合意型”夫妻共同债务，即夫妻双方共同与债权人订立合同负担债务或者一方对外举债得到另一方事后追认（《夫妻债务审判司法解释》第1条），自然应由配偶双方承担连带责任，除非当事人另有约定（《民法通则》第87条）；（2）若是夫妻双方约定采分别财产制，而且债权人对此明知或应知，由于分别财产制之下夫妻共同生活在财产关系上仅仅表现为日常家事代理权的范围，因此只有在夫或妻一方举债是为家庭日常生活需要范围内，该债务才构成夫妻共同债务，由夫妻承担连带清偿责任。一旦夫或妻一方所负债务超出日常家事代理权的范围，则属于夫或妻的个人债务，仅以该举债方的个人财产承担责任；（3）若是夫妻采共同财产制，夫或妻一方举债为日常家庭生活的需要，则夫妻双方应当承担连带清偿责任。
然而，如夫妻双方采共同财产制，夫或妻一方对外负债虽超出日常家庭生活需要但却用于夫妻共同生活或夫妻共同生产经营的，该共同债务应当如何清偿？除夫妻共同财产作为责任财产之外，对于举债方应当以其个人财产承担清偿责任，学说与实务对此并无争议。系争焦点在于，非举债方配偶是否应以其在婚前取得的或离婚后产生的个人财产对该夫妻共同债务承担连带清偿责任？笔者认为，夫妻共同债务的清偿规则应当考虑以下因素。
第一，夫妻共同债务应当先以夫妻共同财产清偿，个人债务首先以个人财产清偿。夫妻共同债务具有双重特征：一方面，该债务系夫或妻一方与债权人所缔结，法律行为的当事人是举债方与债权人，举债方配偶并非当事人；另一方面，该债务系夫或妻为夫妻共同生活的目的，夫妻双方被认为共同分享了该利益。因此，对于夫妻共同债务，首先以夫妻共同财产清偿，而个人财产首先以个人财产情清偿。这不仅符合该债务为夫妻共同生活而设立的目的，而且有利于维系、巩固和增进夫妻团体关系。在比较法上，有些立法例要求先以夫妻共同财产清偿夫妻共同债务。例如《意大利民法典》第 190条规定，夫妻共同财产是清偿夫妻共同债务的主要手段，债务人夫妻各自的个人财产属于辅助手段，但是以债权额的半数为限。此外，美国亚利桑那州法第25-215条第4款、新墨西哥州法第40-3-11条第1款、《俄罗斯联邦民法典》第45条亦有类似规定。如果共有财产被用来清偿夫妻一方的个人债务，则另一方有权在共有财产制终止之后，要求返还该财产在使用时的一半数额；反之亦然。
第二，举债方配偶以共有财产为限承担有限责任仅具有形式合理性，而欠缺现实合理性。对此，有学者认为，由于举债方配偶并非法律行为的当事人，责任财产范围应该限于共同财产以及离婚后从共同财产中分得的部分，而不应及于举债方配偶的个人财产，否则超出债权人的合理预期而过于优待债权人。[68]从债权人的角度看，举债方配偶不以个人财产承担连带清偿责任，的确具有形式合理性。然而，鉴于夫妻团体的特殊性，举债方配偶仅以夫妻共有财产为限承担责任欠缺现实的操作性。这是因为：（1）在夫妻共同财产制之下，夫或妻的个人财产与共同财产在理论上及逻辑上的区分是清晰的。但实践中二者之间往往难以区分，且随着夫妻关系的延续，二者的区分不仅会越来越难，而且会发生混合、添附等导致归属关系变化的法律事实，从而趋向于财产混同。在现阶段，由于家庭财富类型的急剧变化与财产关系的复杂多元化，导致司法认定夫妻婚后财产的归属成为一个缺乏合理预期和司法裁判成本高昂的实践难题。[69]在价值取向上，夫妻共同财产与个人财产的划分是基于公平原则的考量；相反，夫妻共同债务的清偿规则，需要均衡举债方配偶的利益与债权人交易安全的保护。对于夫妻共同债务的判断，《婚姻法司法解释（二）》第24条倾向于对交易安全的维护，而《夫妻债务审判司法解释》显著改善了举债方配偶的地位。相应的，夫妻共同债务的清偿规则应倾向于债权人，否则对于交易安全的保护将会过于不利。（2）由于夫妻团体不具备公司等法人所具有的区隔于股东个人财产的独立财产，因此两者在法技术上并不具有可比拟性。反之，在共有财产与个人财产的区隔上，夫妻团体与合伙相似。从合伙人资产分割的角度，合伙人之份额为其特别财产，其余财产则属于主财产。由于特别财产与主财产在法技术上并未区隔，法律对于特别财产和主财产的防御都较弱，[70]合伙人对合伙企业的债务所承担的是无限连带责任。[71]相反，承担有限责任之有限合伙人的个人财产与其所出资财产是区隔的，其出资财产必须记载在合伙登记簿上。若是夫或妻一方的个人财产与夫妻共同财产均不足以清偿各自债权人的债务，由于夫妻共同财产与个人财产的界限非常模糊，基于债权平等的原则，应该按照债权比例平等清偿。（3）夫或妻一方为夫妻共同生活所负债务而获得的利益，可能被实际用以弥补举债方配偶个人财产的费用支出（如偿还婚前不动产上的贷款等），或者用来承担超出家庭利益之外的支出（如为举债方配偶的近亲属购买商品、保险等）。这类情形本应由举债方配偶的个人财产清偿，若将举债方配偶的责任限于共同财产，将会使债权人遭受难以预测的风险。（4）从比较法上看，在法国，如果夫妻双方为了家庭共同生活而对债权人欠下债务，或者如果夫妻一方为了维持家庭生活需要或为了教育未成年子女的需要而对债权人欠下债务，其所欠债务均属于夫妻双方的共同债务，夫妻双方均应承担连带清偿责任。这就是家庭共同生活债务的连带偿还责任。[72]《德国民法典》第1459条第2款规定，在夫妻约定共同财产制时，对于共同财产债务，夫妻双方应作为连带债务人以承担责任。
第三，在婚姻关系内部，当夫妻共同财产清偿夫或妻的个人债务，或者夫或妻的个人财产清偿夫妻共同债务后，夫或妻一方有权向另一方追偿相应的财产价值或数额。该追偿权表现为两种形态：一是在夫妻离婚时，清偿者可以就其超出承担责任部分进行追偿。离婚协议或人民法院生效判决是夫妻一方行使追偿权的依据和标准。[73]二是将法定财产制改为分别财产制时，夫妻一方超出清偿比例部分为清偿的，有权向他方追偿。但是考虑到夫妻共同生活关系的维持，可以规定在夫妻关系存续期间，夫妻之间的内部追偿权可不受时效制度的影响。
注释：
[1]《婚姻法司法解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第３款规定情形的除外。”
[2]相关典型论文参见马忆南、周征：《<婚姻法>司法解释（二）的解读与评论》，《法律与适用》2004年第10期；夏吟兰：《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》，《西南政法大学学报》2011年第1期；裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社2009年版，第18页；贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路》，《中外法学》2014年第6期；李洪祥：《夫妻一方以个人名义所负债务清偿规则之解构》，《政法论丛》2015年第2期；叶名怡：《<婚姻法司法解释（二）>第24条废除论》，《法学》2017年第6期。
[3] 2015年12月4日，全国妇联在北京召开“依法维护妇女儿童权益十大案例”发布会，其中案例之十是“余某夫妻共同债务纠纷案”，http://news.xinhuanet.com/legal/2015-12/04/c_128499241_6.htm；另参见《全国近百位妻子因前夫欠债被负债决定结盟维权》，http://news.163.com/api/16/1008/08/C2RE5I0700014SEH.html，2018年1月18日访问。
[4]参见叶名怡：《“第24条”因何而变？夫妻债务“新解释”解读》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1969897，2018年1月26日访问。
[5]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第256页。
[6]参见孙若军：《论夫妻共同债务“时间”推定规则》，《法学家》2017年第1期。
[7]参见缪宇：《走出夫妻共同债务的误区》，《中外法学》2018年第1期。
[8]《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（（2015）民一他字第9号）称：“福建省高级人民法院：你院（2014）闽民申字第1715号《关于再审申请人宋某、叶某与被申请人叶某某及一审被告陈某、李某民间借贷纠纷一案的请示》收悉。经研究答复如下：同意你院审判委员会多数意见，即夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。” 但是，最高法院并未完全遵循该规则，而是考虑夫或妻的对外担保是否在实质意义上构成“夫妻利益共享”。在“王琅、李文龙与王琅、李文龙等企业借贷担保纠纷案”中，最高法院认为：“谢凯是欢娱公司大股东及法定代表人，在没有相反证据证明的情况下，应推定欢娱公司盈利用于夫妻共同生活。也就是说，欢娱公司经营状况直接影响大股东谢凯个人获利的多少，也会与谢凯与王琅婚姻关系存续期间夫妻共同财产的多少有直接关系，谢凯为欢娱公司提供担保是为了公司的经营，也是为了个人利益。从这个角度讲，将谢凯因担保涉案借款形成的个人债务，认定为夫妻共同债务是合理的。”参见最高人民法院（2015）民申字第752号民事裁定书。
[9]参见王雷：《<婚姻法>中夫妻共同债务推定规范》，《法律适用》2017年第3期。
[10]同前注[2]，叶名怡文。
[11]参见张驰、翟冠慧：“我国夫妻共同债务的界定与清偿论”，《政治与法律》2012年第６期。
[12]我国《合伙企业法》第66条规定：“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”
[13]参见张永健：《资产分割理论下的法人与非法人组织》，《中外法学》2018年第1期。
[14]参见《公司法》第12条第1款；《合伙企业法》第9条第1款、第18条第1款。晚近立法为了保护交易安全，使法人能够适应复杂的市场经济环境，法人目的外行为无效的规则逐渐被废除。
[15]例如公司代理人的行为在授权范围内属于公司的行为。然而其一旦超出授权范围，则可以通过表见代理行为规则，以调和公司与债权人的合理信赖之间的冲突。参见朱广新：《信赖保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大学出版社2013年版，第191页。
[16]参见金眉：《婚姻家庭立法的同一性原理》，《法学研究》2017年第4期。
[17]参见[德]马克斯·韦伯：《社会学的基本概念》，广西师范大学出版社2011年版，第76~77页。
[18]See Jonathan Hening, Caring andthe Law, Hart Publishing, 2013,p. 197.
[19]参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第12页。
[20]《商业银行法》第48条规定：“企业事业单位可以自主选择一家商业银行的营业场所开立一个办理日常转账结算和现金收付的基本账户，不得开立两个以上基本账户。”
[21]从法技术的角度，可以设想对婚姻进行如下的“企业化改造”。即在结婚之时，由婚姻登记机关为夫妻双方设立一个专用账户，该账户由配偶双方同意才可以处置。举债方配偶对外负债，债权人借出的资金必须进入该账户。这样才可以实现婚后所得共同制基础上真正意义的“利益共享”。但是，这种将夫妻双方视为整体的“捆绑主义”思维显然与现代社会人格独立的精神相悖。
[22]See Pettitt v. Pettitt [1970] AC777 HL; Gissing v. Gissing[1971] 1 AC 886 HL.
[23]例如《美国统一婚姻财产法》第8节（b）款第（2）项、《路易斯安娜民法典》第2360条、《俄罗斯联邦民法典》第45条第2款以及我国澳门地区民法第1558条第1款第2项。
[24]同前注[11]，张驰、翟冠慧文。
[25]参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第246页。
[26]参见薛宁兰、金玉珍：《亲属与继承法》，社会科学文献出版社2009年版，第134页。
[27]在“成功与惠州市惠阳区南凯实业有限公司复议案执行案”中，最高人民法院认为：“《婚姻法司法解释（一）》第17条第（2）款，限定了夫妻家事代理权的特定范围……交易相对人对夫妻一方处理共同财产的信赖利益保护，仅限于为日常生活需要处理财产的情形。本案和解协议中，王飞处理本息总额超过700万元共同共有债权的行为，显非为日常生活需要，不属于该条规定的夫妻家事代理权的范围。”参见最高人民法院（2013）执监字第49号执行裁定书。
[28]同前注[5]，最高人民法院民事审判第一庭编著，第256~257页。
[29]同前注[2]，叶名怡文。
[30]参见马忆南、杨朝：《日常家事代理权研究》，《法学家》2000年第4期。
[31]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第680页。
[32]参见史浩明：《论夫妻日常家事代理权》，《政治与法律》2005年第3期。
[33]参见[德]迪特尔•施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第88页。
[34]参见[日]我妻荣/有泉亨：《日本民法亲属法》，夏玉芝译，工商出版社1996年版，第66页。
[35]同前注[33]，[德]迪特尔•施瓦布书，第89页。
[36]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，法律出版社2010年版，第416页。
[37]参见罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第208-209页。
[38]同前注[7]，缪宇文。
[39]王歌雅：《家事代理权的属性与规制》，《学术交流》2009年第9期。
[40]同前注[37]，罗结珍译，第208-210页。
[41]在“李金萍、马旻星民间借贷纠纷二审案”中，法院认为：“处分不动产、大额财产或进行大额举债，及具有人身性质的事项是排除在日常家事代理权适用范围。特别是对于处分不动产、大额财产或大额举债这一类重大家事事项，应当充分考虑另一方的利益，若一律划分在日常家事代理范围内，会给另一方带来沉重的负担。”参见福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民终1975号民事判决书。
[42]同前注[32]，史浩明文。
[43]同前注[5]，最高人民法院民事审判庭第一庭编著书，第259页。
[44]Staudinger/Voppel,BGB § 1357 (2012),Rn. 18.
[45]同前注[33]，迪特尔•施瓦布书，第95页。
[46]同前注[34]，[日]我妻荣/有泉亨书，第66-67页。
[47]《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（法办发[1988]6号）第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处产分割问题的若干具体意见》（法发[1993]第32号）第17条也规定以下情形的债务不能认定为夫妻共同债务，应由夫妻一方以其个人财产清偿，即“一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务”。
[48]参见陈苇:《婚姻家庭继承法学》，群众出版社2012年版，第273页。
[49]同前注[5]，最高人民法院民事审判庭第一庭编著书，第261页。
[50]参见[英]约翰·伊克拉：《家庭法和私生活》，石雷译，法律出版社2015年版，第53~54页。
[51]参见冉克平：《夫妻团体债务的认定及清偿》，《中国法学》2017年第5期。
[52]《婚姻法》第41条规定的“夫妻共同生活”是一个广义的概念，包括《夫妻债务审判司法解释》规定的家庭日常生活需要、夫妻共同生活、夫妻共同生产经营三个类型。因此，以“家庭利益”标准代替《婚姻法》第41条规“夫妻共同生活”，亦可以避免概念的混淆。
[53]最高法民一庭负责人认为：“夫妻共同生活的范围很广，既包括前述家庭提出生活消费开支，也包括超出家庭日常生活但夫妻双方共同消费支配或者形成共同财产，或者基于夫妻共同利益管理共同财产产生的债务等情形。”参见《最高法民一庭负责人详解夫妻共同债务新司法解释》，《中国妇女报》2018年01月17日。
[54]同前注[2]，叶名怡文。
[55]参见吴晓芳：《〈婚姻法〉司法解释（三）适用中的疑难问题》，《法律适用》2014年第1期。持反对意见的学者认为，侵权行为所生之债，在性质上只能属于个人债务，债权债务关系只能发生在夫或妻中之一人，而不能及于其配偶。因侵权行为所负的民事责任具有制裁性，是对加害人的一种惩罚，不应株连其配偶。（参见王跃龙：《无偿保证所生之债务不应认定为夫妻共同债务》，《法学》2008年第10期。）持反对意见者对现实生活复杂性的考虑有失妥当。
[56]“共债共签”必须以债权人知道或者应当知道举债方已婚为前提。然而，目前并无相应的技术手段可供债权人查询举债方的婚姻状况（何况这还属于隐私）。因此，若是举债方看起来未婚且社会一般观念也如此认为，或者举债方拿出虚假的离婚证，而债权人无过失地误认为举债方属于未婚状况，则“共债共签”就失去了适用的可能。
[57]对于民间借贷诉讼，人民法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼（《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条），以避免债权人与举债方损害不知情的配偶一方的利益。
[58]例如在“丁凤梅诉郑丕刚、陈郭荣民间借贷纠纷”中，法院认为：“虽然在婚姻关系存续期间之内，但是双方处于分居状态，无夫妻共同生活，……故综合全案，丁凤梅所举债务不宜认定为用于郑丕刚与丁凤梅的夫妻共同生活，也就不能认定为丁凤梅与郑丕刚的夫妻共同债务。”参见最高人民法院（2015）民申字第1032号民事裁定书。
[59]《民法总则》第56条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”
[60]例如，在“湖北华都建筑有限公司与赵秋桂、王远兴建设工程施工合同纠纷申请再审案”中，法院认为：“王远兴作为案涉建设工程发包方，与其妻赵秋桂共同经营，产生的债务发生在夫妻关系存续期间，应作为夫妻共同债务……故原判将赵秋桂作为当事人并令其共同承担工程款支付责任并无不当。”最高人民法院（2014）民申字第2022号民事裁定书。陈甦主编：《民法总则评注》上册，法律出版社2017年版，第386页。
[61]同上注案例。法院认为：“王远兴作为案涉建设工程发包方，与其妻赵秋桂共同经营，产生的债务发生在夫妻关系存续期间，应作为夫妻共同债务……故原判将赵秋桂作为当事人并令其共同承担工程款支付责任并无不当。”
[62]同前注[5]，最高人民法院民事审判庭第一庭编著书，第268页。
[63]参见裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，《法学研究》2017年第4期。
[64]同前注[2]，贺剑文，第1250页。
[65]参见何丽新：《论非举债方以夫妻共同财产为限清偿夫妻共同债务》，《政法论丛》2017年第6期。
[66]同前注[7]，缪宇文。
[67]该案中法院认为：“涉案债务被认定为夫妻共同债务的原因不是非举债方实际参与了合伙经营活动，也不是夫妻之间就涉案债务存在举债合意，而是基于我国婚后所得共同财产制的法律规定……非举债方的婚前个人财产及离婚后取得的财产属于个人财产，与夫妻共同生活并无关联，因此，偿还涉案的夫妻共同债务仅应以共同财产为限，非举债方的个人财产不应作为责任财产。但夫妻中的举债方作为借款人，其举债的行为表明其有将个人全部财产作为责任财产的意思表示，包括夫妻共同财产中其享有的部分，故举债方仍应以个人全部财产及夫妻共同财产中享有的部分对涉案债务承担清偿责任。”参见江苏省高级人民法院(2014) 苏民再提字第0057号民事判决书。
[68]参见龙俊：《夫妻共同财产的潜在共有》，《法学研究》2017年第4期。
[69]参见赵玉：《司法视域下夫妻财产制的价值转向》，《中国法学》2016年第1期。
[70]同前注[13]，张永健文。
[71]组织法的“资产分割”程度可以不同，正向资产分割方面，比如合伙企业、公司、特定目的信托等的资产独立性程度就有差别。“反向资产分割”同样也有不同的程度，比如有限责任、比例责任、无限连带责任。不同程度的资产分割意味着不同的法律责任，产生不同程度的激励，可视为治理机制的组成部分。参见李清池：《商事组织的法律构造》，《中国社会科学》2006年第4期。
[72]参见张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第220页。
[73]同前注[39]，王歌雅文。
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