国务院《建设工程企业资质管理制度改革方案》对建工合同纠纷处理的影响分析 | 建工衔评
栏目主持人曹文衔按：自本世纪以来，我国建设工程企业资质管理制度几经变革。去年11月末，国务院本着简政放权的原则再次推出建设工程企业资质管理制度改革方案。鉴于承包人资质的合法性对建设工程合同效力具有根本性影响，本文就上述最新改革方案在建设工程合同纠纷处理中的几个具体问题予以简要分析，以期为建设工程合同纠纷案件裁判者、裁决者和合同当事人及其代理律师提供工作参考。
作者简介：北京天同（上海）律师事务所高级顾问、建设工程与房地产业务负责人，毕业于北京大学法学院，曾为员额法官、法官学院特聘教师，现为常设中国建设工程法律论坛第五工作组成员、第八工作组召集人，广东省工程造价法制化改革专项工作组专家成员。
从事民商事一线审判工作近十年，所撰写判决书被《中国建设工程法律评论》评为2019-2020年度“建设工程案件优秀判决书”，系全国唯一一篇。
先后出版以下专业著作：《建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用》（2018年9月，参著）；《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》（2019年9月，独著）；《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》（2019年10月，合著并担任召集人)。后两者同时荣获法律出版社2019年度实务类畅销榜TOP10。2021年3月出版《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法（第二版）》。
本文共计7,172字，建议阅读时间13分钟
根据《建筑业企业资质标准》(2014年11月6日建市〔2014〕159号)和《建筑业企业资质管理规定》(2015年1月22日住房城乡建设部令第22号),建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中,施工总承包序列设有12个类别,一般分为4个等级(特级、一级、二级、三级),如建筑工程施工总承包特级、石油化工工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包三级等;专业承包序列有36个类别,一般分为3个等级(一级、二级、三级),如地基基础工程专业承包一级、航道工程专业承包三级、模板脚手架专业承包等;施工劳务序列不分类别和等级。
2020年11月30日，国务院常务会议审议通过《建设工程企业资质管理制度改革方案》（以下简称《资质改革方案》），深化建筑业“放管服”改革，做好建设工程企业资质（包括工程勘察、设计、施工、监理企业资质）认定事项压减工作。截止本文发稿日，新修订的《建筑业企业资质管理规定》与《建筑业企业资质标准》尚未公布，但改革的内容已经基本确定，具体压减情况如下：
A.工程勘察资质。保留综合资质；将4类专业资质及劳务资质整合为岩土工程、工程测量、勘探测试等3类专业资质。综合资质不分等级，专业资质等级压减为甲、乙两级。
B.工程设计资质。保留综合资质；将21类行业资质整合为14类行业资质；将151类专业资质、8类专项资质、3类事务所资质整合为70类专业和事务所资质。综合资质、事务所资质不分等级；行业资质、专业资质等级原则上压减为甲、乙两级（部分资质只设甲级）。
C.施工资质。将10类施工总承包企业特级资质调整为施工综合资质，可承担各行业、各等级施工总承包业务；保留12类施工总承包资质，将民航工程的专业承包资质整合为施工总承包资质；将36类专业承包资质整合为18类；将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。综合资质和专业作业资质不分等级；施工总承包资质、专业承包资质等级原则上压减为甲、乙两级（部分专业承包资质不分等级），其中，施工总承包甲级资质在本行业内承揽业务规模不受限制。
D.工程监理资质。保留综合资质；取消专业资质中的水利水电工程、公路工程、港口与航道工程、农林工程资质，保留其余10类专业资质；取消事务所资质。综合资质不分等级，专业资质等级压减为甲、乙两级。
由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》主要针对的是建设工程施工合同，对于建设工程勘察、设计、监理合同几无涉及，故本文主要提炼《资质改革方案》对建设工程施工合同（包括总包合同、分包合同）影响。
一、改革的主要动向
本次调整落脚于整理企业资质类别，归并等级设置，简化资质标准，同时优化审批方式，进一步放宽建筑市场准入限制。
资质必须具有相应的基础标准，具有区分度。一方面，《资质改革方案》赋予原来的十个建设工程施工总承包（包括建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、铁路工程施工总承包、港口与航道工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、电力工程施工总承包、矿山工程施工总承包、冶金工程施工总承包、石油化工工程施工总承包及市政工程施工总承包，而通信工程施工总承包、机电工程施工总承包不设特级）的特级资质直接转为最优质的“施工综合资质”，可承担各行业、各等级施工总承包业务，“百无禁忌”，而不再限定在原有的行业、专业门类范围。当然，建筑施工企业获得原有的特级资质决非易事，有较高的企业资产、主要人员、工程业绩等具体要求。改革后，该“施工综合资质”可谓是施工资质中的最高级别，有助于建筑施工企业解除资质限制，放飞自我、开拓市场、进军新的承包领域。
另一方面，将上述十二项工程总承包资质中的一级、二级和三级，重新核定为甲级与乙级，其中施工总承包甲级资质在本行业内承揽业务规模不受限制，也极大的扩充了施工企业的承包范围——资质层面已经不再约束，能否中标、签约更有赖于施工技术水平、管理能力、业绩和企业声誉。虽然目前甲级与乙级的区分具体标准尚未公布，但可以预见，施工企业获得更大的承包工程权限，将具有更多的机会参与市场竞争。
2015年建筑业企业资质改革，将原有的60项专业承包资质改为36项。本次改革，更进一步合并为18项，直接减半处理。其中不乏变化较大者，或有待规范性进一步明确和统一，比如：环保工程专业承包、特种专业工程专业承包合并为通用专业承包，具体的内涵与外延尚未明确；将机场场道工程专业承包、民航空管工程及机场弱电系统工程专业承包、机场目视助航工程专业承包三项资质进行整合为民航工程施工总承包，体现了新时期机场建设的综合性、专业性需求的融合；钢结构工程专业承包资质并入建筑工程总承包资质，那么以后涉及到钢结构工程将不再有分包的可行性；建筑装修装饰工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包合并为建筑装修装饰工程专业承包，幕墙单独发包是否构成支解发包仍然存在争议；电子与智能化工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包三项合并为建筑机电工程专业承包，然道路照明工程的标的物路灯等是否为“建筑”定然存在分歧；公路、铁路、民航、港口与航道、水利水电工程等专业分包都进行了一定的吸收或合并。
二、建设工程合同纠纷案件裁判者与当事人及其代理人需要关注的三个问题
1. 判断工程资质是否符合要求
资质认定是较为复杂的过程，可以从三个维度考虑：①涉案的标的物是否是建设工程；②涉案的合同是否属于建设工程施工合同；③具体属于哪种建设工程施工合同法律关系。对于涉案工程是否属于建设工程，应当根据案件所涉的具体工程项目，结合《建设工程分类标准（GB/T50841-2013）》及《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》及《资质改革方案》予以确定。建设工程合同纠纷案件的司法和仲裁实践中，一些裁判裁决者或者案件当事人及其代理人往往未能注意，将诸如矿山开采项目工程、边坡整治工程、智能化工程、中央空调安装工程、冶金工程、机电工程、市政公用工程等，误认为是承揽合同项下的作业成果而非建设工程，从而引起案件性质的判断失误。涉及到建设工程的“人、材、机”三大要素的一部分或者数部分，均有可能构成劳务合同、买卖合同、建筑设备租赁合同，也都有可能构成建设工程施工合同（或建设工程分包合同），具体应当看所谓乙方具体的权利和义务内容。建设工程的本质是承包人承包工程的全部或其中的一部分,以其自身的生产能力、管理能力,将相应的人工、材料及机械设备等生产要素物化到不动产中,并对工程施工成本、质量、工期承担主体责任和相应风险的经济活动。在此基础上，判断工程总承包、施工总承包、专业承包、劳务分包、违法分包、转包、挂靠、支解发包等具体的法律关系。
2.施工资质变化是否适用从新兼从轻原则
资质变化过程中，原有的资质项下所承包的工程规模、范围往往较小，资质改革后，承包人的资质得到了升级扩充。那么，在部分案件中，按照签约时的资质标准，承包人系超越资质承包工程，在施工完毕及案件审理过程中，根据新的资质标准，承包人的资质等级符合要求，那么是否仍然根据旧的资质标准认定建设工程施工（分包）合同无效呢？我们认为，资质放开是政策性的变化，司法应当采取更为宽容的态度，采用类似于刑法上的“从新兼从轻”原则，审慎认定合同无效。对于案件审理过程中，由于资质改革承包人新的资质等级已经满足涉案工程的要求，则不应再以承包人签约当时不符合资质要求而认定为无效。
3.是否所有建设工程承包都需要资质
实践中，部分法官和律师存在误解，认为所有建设工程都需要资质。但是实际上，小型、规模以下工程并无资质要求，如农村水塘清淤、水渠疏浚、公路道路修补等，无需单独立项、规划审批，涉及金额较小。所以司法实践中也有观点认为，从尽量认定合同有效的角度考虑，可以不认定为建设工程合同而是承揽合同。
家庭住宅装修的资质问题比较复杂。装饰装修合同纠纷属于三级案由建设工程合同纠纷项下的四级案由之一。对于涉及酒店、厂房、办公楼等装饰装修工程适用《建筑法》、需要资质等并无争议。对于家庭住宅装修是否适用《建筑法》、是否需要资质的问题存在争议。鉴于我国家庭装饰市场的现实情况为多数的装修公司并无建筑业企业资质,许多以个体工商户、个人等名义承接，数量庞大、比例畸高，如果认定以欠缺资质为由认定合同无效，影响面过大，脱离普通民众的认知范畴，造成审判与社会的脱节。所以，家庭住宅装修往往不以资质问题而认定无效。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定:“6.小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。”《山东省高级人民法院2008年全省民事审判工作会议纪要》规定:“关于家庭居室装饰装修合同如何适用法律的问题。近年来,随着人们物质生活水平的不断提升,对改善家庭居室环境的需求越来越高,由此因家庭居室装饰装修引发的纠纷逐年攀升,但此类纠纷如何适用法律一直是我国立法中的空白。所谓家庭居室装饰装修是指居民为改善自己的居住环境,自行或者委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动。家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围,对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定,并参照建设部2002年3月5日发布的《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。”
此外，住建部办公厅于2015年4月3日发布《关于土石方、混凝土预制构件等8类专业承包企业申领安全生产许可证事宜的意见》，对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方工程、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程、爆破与拆除工程等八个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业在进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。故以上八类的工程分包，亦不能以无资质为由否定合同效力，但如果承包人为个人、个体工商户、个人独资企业、个人合伙等，合同效力仍然无效。
综上，当事人可以根据涉案工程的性质、面积、投资规模、资金来源、施工工艺等,明确承包人所需建筑业企业资质的内容及等级。承包人为分包人的,需要举证证明其具有分包内容所需要的专业承包资质。当事人不具有涉案工程所需的特定等级的建筑业企业资质时,合同亦为无效。值得注意的是，资质与营业执照上载明的企业经营范围没有关系。资质证书系由设区的市一级住建行政部门颁发，营业执照则由市场监督管理部门颁发。在民事诉讼中，判断资质是否符合法定要求，法官一方面有赖于颁发资质的行政机关对当事人资质的认定，更为重要的是根据具体案情的审理情况独立作出明确判断。
附：
“建工衔评”栏目由曹文衔主笔/主持，致力于营造宜人善事的建工法律生态圈。如您对“建工衔评”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
“建工衔评”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
caowenxian@tiantonglaw.com
承包人拒绝修复不合格工程时发包人法定解约权规则的理解与适用 ——评《施工合同司法解释（一）》第八条第三项
《合同法》建工合同条文适用解析系列之二：《合同法》第274条（工程勘察、设计合同内容）适用解析（下）