丹宁勋爵和斯卡利亚大法官教我们的事【斑斓 · 悦读】

【编者按】进入5月，工作越来越忙，惰于更新，还望海涵。大家在公号后台有不少提问，恕不一一回应。这个世界，情绪和观点表达多了，不仅无力，而且讨嫌，所以，还是多推荐点儿好书，多传播些新知吧。今天推荐两本。都与司法相关。第一本是题图这本《棕树下的正义：丹宁勋爵衡平司法解读（1947-1957年）》，是作者对丹宁法官早期10年司法判例研读的心得。“棕树下的正义”一词可溯源自《旧约 · 士师记》，以色列女先知底波拉曾在棕树下裁断案件，以色列子民均在那里听判，所以，“棕树下的正义”又指法官行使判断权的过程。第二本是已故大法官安东宁·斯卡利亚的《联邦法院如何解释法律》，内附围绕几篇论战文章，参战作者包括却伯、伍德、德沃金等大牛，算得上“众神鏖战”。今天推送耶鲁大学张泰苏先生中文导读一篇，以飨各位读者。

作 者 | 张泰苏（耶鲁大学）

2010年9月，美国法学界最引人注目的事情，恐怕就是安东宁·斯卡利亚大法官与理查德·波斯纳法官的论战，其重要性与激烈程度即使在“法学泛滥”的美国也属少见。

论战双方都是美国保守派法学的核心人物，却因为在宪法解读上的根本分歧而针锋相对，以至于那些向来对波斯纳颇有戒心的自由主义法学家们也纷纷对他大加赞扬，一致将矛头指向斯卡利亚与人合著的新书：《解释法律文本》（Reading Law: InterpretingLegal Texts）。

与这些批评者的初衷不符的是，对该书的口诛笔伐反而将“斯卡利亚法学”再次推入到公众视野当中，而且是在这个民众政治热情空前高涨的选举年。

安东宁·格里高利·斯卡利亚，自1986年起任美国联邦最高法院大法官，2016年2月13日去世。在美国法律学界，他恐怕是全美保守主义法学最具影响力的标志性人物，是二十世纪八九十年代保守派“司法反攻”的棋手之一。与其他保守派大法官不同，斯卡利亚自上任伊始就提出一整套逻辑清晰、特征鲜明的宪法解读理论，并反复在实际判词中明确加以应用。

由于该理论远比一般最高法院判决中的司法推理更系统与抽象，得出的种种具体结论又比以往的保守主义法学更为彻底与绝对，因此立即引发了学术界与政界的极大兴趣。至今，斯卡利亚仍是法学著作中最常被讨论的现任大法官，自由主义者尤其视他为眼中钉。此外，他颇具攻击性、机警但又不乏黑色幽默的个性也使他成为大法官当中的公众舆论焦点。

斯卡利亚的法学体系往往被称为“原旨主义”（originalism），而他自己虽然接受这个称呼，但在对法条的解释上，却更偏向于“文本主义”（textualism）一词。

简单地说，斯卡利亚认为法条，无论普通立法还是宪法，都应该按照立法者所理解的字面含义解读。只有这样，才能避免解读者将自己的政治倾向或道德取舍掺杂其中，也才能保持法官的中立性与客观性。法官不可以立法或修改法律，因此需要用严格的字面含义限制他们对法条的合理解读范围。而只有当我们把“字面含义”更狭义地定义为“立法者所理解的字面含义”时，这一规则才足够清晰与客观。

出于以上考虑，斯卡利亚旗帜鲜明地反对自由主义法学家们的“活宪法”（living constitution）或“双宪法”（dualism）理论，认为这些理论都含有极大的主观性与模糊性，无法阻止法官按自己的个人意愿解读法条。

在立法机构对法条作出明确修正之前，法条的含义应该是固定的，不受社会舆论或思潮的影响，也不受“民意”——法官所理解的“民意”——左右。这样才有法治，而非法官之治。

同理，法官绝对不应该分析所谓的“立法史”（legislative history），并试图从中挖掘出“立法者的本意”（legislative intent）。不同的立法者往往有不同的意愿，故很难将其统合成一种“本意”。同时，立法史所涉及的材料极为庞大，又驳杂不清，也不适合为精力有限的法官所用。

更何况，不论立法者们的意愿有多大分歧，一旦经过长期讨论，他们所处的语境起码是一致的。通过这种语境去还原文本的字面含义，才是客观、准确的解释逻辑。也就是说，法官应该关心的不是立法者们想写什么，而是他们最终写了些什么。

这种理论的衍生结论就是，美国宪法其实是一部保守的宪法，对个人权利的保护颇为苛刻，赋予联邦政府的权限也很有限。毕竟，在立法者所生活的时代，绝大多数人，不论民众还是政客，对“言论自由”“平等”“贸易”等概念的理解和现代人都有出入，都更为狭窄，按今天的标准，也远为“保守”。

当代自由主义者所理解的“言论自由权”“隐私权”“性别或性取向平等权”乃至联邦政府的“贸易权”，在宪法法条颁布的年代都是闻所未闻的，遑论立法保护。在斯卡利亚的眼中，“二战”之后，由于自由主义者的躁动，最高法院的宪法解读无疑太“与时俱进”，为了满足法官们的左倾政治意愿，而忘记了法条的本意。

这种观点不可避免地引发了无数论战。在学术界占据多数的自由主义者们当然群起而攻之，从各种角度论述：这种僵死的宪法解读理论不但不符合宪法著者的原意，也必将导致公民社会与政府机能的大幅衰退。

虽然身为最高法院的大法官，斯卡利亚却向来不肯无视这些指责，反而总是一一加以辩驳。为此，他先后出版过两本理论专著。首先是蒋惠岭法官、黄斌博士翻译的这本《联邦法院如何解释法律》（A Matter of Interpretation）。

该书1997年出版，源于斯卡利亚在普林斯顿大学的一次演讲，也收录了当时在场的四位学者的回应，分别是劳伦斯·却伯、罗纳德·德沃金、玛丽·安·格兰顿以及戈登·伍德。其中，却伯与德沃金都是自由主义色彩极为浓厚的知名学者，分别基于宪法史与法哲学向斯卡利亚发起责难，也引来了斯卡利亚的强烈反击。这场辩论被整理成书之后，在之后的十几年间都称得上是法律与法学界研究斯卡利亚的首要文献。

有了该书的前例，当斯卡利亚于2011年透露他很快又会有新书出版时，许多人自然而然地认为，新一轮的左右论战高潮即将到来。而当《解释法律文本》于2012年暑期出版之后，论战也确实如期而至，只是论战双方的身份有些令人惊讶。

波斯纳对斯卡利亚的猛烈抨击让人们意识到，保守主义者内部也有很深的矛盾，尤其是在“原旨主义”与波斯纳所代表的法律经济学之间。波斯纳认为，斯卡利亚的理论体系难以自圆其说，因为它既反对法官参考一切非文本的因素，但同时又不得不依赖所谓的“时代语境”来解读法条中的核心词句，而“时代语境”本身就是一个极为模糊的概念，可以轻而易举地被扭曲。因此，斯卡利亚的体系并不比其他宪法理论更客观，甚至还远不如法律经济学的思维方法严谨、清晰。

相比于自由主义者的一贯攻击，波斯纳的突然发难显然令斯卡利亚更难以接受。他指责波斯纳完全曲解了他的本意，甚至称得上是在“撒谎”。与此同时，双方的激烈交锋，将美国的诸多保守主义法官与学者放在了一个颇为尴尬的位置。

面对自由主义学者们颇有些幸灾乐祸的评论大潮，他们纷纷选择了沉默不语，以免将“阵营内部”的分歧继续激化。但无论如何，斯卡利亚—波斯纳之争已完全走入主流媒体的视野，成为社会关注的热点之一，相应地，也在影响着更多法律工作者的思维方法与倾向。

不论斯卡利亚体系是否真的像波斯纳或却伯所说的那样漏洞百出，它对美国司法界的影响是毋庸置疑的。最明显的一点是，在斯卡利亚的任期内，最高法院判词中对“立法史”的讨论大幅降低，而对“原旨”“语境”等概念的讨论大幅上升。

这意味着，在法律解释方法层面，斯卡利亚已经对他的同事们产生了相当可观的影响。而在具体判决层面，美国联邦最高法院自二十世纪九十年代以来也的确有明显的右倾趋势——虽然对于斯卡利亚本人来说，这种趋势还远远不够。也正是这种大趋势，才促使自由主义者们——甚至是波斯纳这种较为温和的保守派——更加急迫地抨击斯卡利亚，试图将美国宪法扳回到二十世纪六七十年代——乃至八十年代——所处的轨迹，重新成为公民权利与福利社会的捍卫者。这场论战的结果如何，对于美国未来数十年的宪法演变有着至关重要的推动作用。

因此，斯卡利亚大法官等人的著作能够在国内出版，无疑会有效地帮助国内法律界了解美国宪法演变的核心脉络与焦点，实为一件美事。