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科殷著、金可可译:法学中的体系思想 | 前沿

法学中的体系思想:历史及其意义*

  

海尔默特·科殷** 著  


金可可***


本文原载于《中德私法研究》第19卷,感谢译者的授权!


摘要: 1. 广义体系,指以一贯标准对材料所作组合,如按所涉生活领域,将法条分为婚姻法、继承法、买卖法等。狭义体系,即演绎体系,指法条间具有可推演之内在关联。就后者,体系论者与经验论者立场迥异,进而对法律人之工作、立法与法之功能所见不同。2. 欧陆法学之体系化特征,可上溯至西塞罗时代罗马法学家之努力,惟此并非罗马法之固有特征,乃希腊思想之影响:罗马法本身之发展,是经验式、个案决疑式的,只是其思维方式具有一定抽象性。盖尤斯之体系,仅是外在编排,但具有演绎之外观,且令罗马法首具理性法色彩。人文主义者注重建构一般概念,力图令法学成为演绎体系。启蒙运动发展出自然法与理性法,令体系架构得以脱离实证法之限制,且以自由、平等理念为体系奠定伦理一贯性之基础。十九世纪德国私法学最终形成法学体系之皇冠,即私法总则,将体系建构之两项标准融于一体:以自由、平等思想铸造伦理统一性,以主观权利概念及其形态架构形式统一性。质疑体系的思潮随之继起,对体系思想亦发生深刻影响。3. 法学无法彻底摒弃体系,唯其不能成为严格的演绎体系,亦非仅为外在编排,而应是具有理据上内在关联的广义体系。体系之伦理预设似应更为宽广,视野应超越国别,直指世界法体系。


关键词:体系,罗马法,人文主义,自然法,理性法



  一


对知识所作编排,若其所据标准一以贯之,即为体系。严格而论,个别知识间之关联,若无漏洞,且显现为若干初始命题的演绎形态(易言之,得自某些基本假定,经逻辑推演而获致个别命题),方堪称体系。近来的逻辑研究,尚要求其推演关系可以演算(Kalkül[1])形态呈现。故知体系概念,有广狭二义:后者意指演绎体系;前者乃指依统一标准(即所谓编排框架)对材料所作组合,严格而言,无非是依若干核心标准,以论题学式操作对认识材料进行归类,但一般语用,尤其是法学上,亦将之归入体系概念。此种一般语用是否应受赞同,非本文所论;为清晰起见,唯须强调,下文所称体系,原则上采广义;若采狭义(即演绎体系),当另作说明。


于任一知识领域,体系之形成,均有一前提:所涉领域须具有此类统一标准,亦即,组成体系的个别命题间具有某种内在关联。


1. 于特定时间、特定社会规制共同生活之规则(术语即所谓实证法规范),系法学之对象。个别法规范在法学中之地位,相当于个别认识命题在其他学科所处之地位。原始文化时期,法条为数甚少,时至现代社会,已非个人所得窥其全豹。若欲将此诸个别规范纳入体系,即等于假定:实证法上一切个别规定间,具有某种一以贯之的联系,据此可为其整合提取统一之标准。


法学所处理之个别规范,各针对社会生活之特定进程,诸规范间据此已有某种关联,显而易见。于此意义上,婚姻所涉法条属婚姻法,买卖相关者为买卖法,事涉保险者即保险法。此等关联,自无可否认。


2. 法体系之思想,却远未止步于此。此种思想认为,与特定生活关系之指涉,更多只是外在事实,法规范间纵不论此,尚有某种内在关联。若欲构成严格意义之法学体系,此种内在关联即应令法规范间具有演绎式联结。就此,仁者见仁,智者见智;一如哲学领域(其他学科或亦无不同),思考者于此分道扬镳:经验论者仅关注个别问题;体系论者则首重一贯之整体。


体系之拥趸假定法条间具有某种内在关联;其或在于规则之所谓法学结构,亦即技术性概念之某些普遍特征;或在于某些源于伦理命令或合目的性考量的实质法律原则。[2]即此,通常认为,法规范间具有推演关系,易言之,自若干更普遍的原则,得以逻辑方式推演出个别规则;据此,体系非仅为外在之编排,而是形成为所谓演绎体系。反之,经验论者认为,个别法律规则间并无此等内在于法学的内部关联,纵或有之,亦非我等所得而知。于经验论者而言,规则是历史形成的,即此而言,多少具有偶然性,法无非是此类规则之总和,其唯一关联即在于对特定生活领域之指涉,其续造应就待决个案审慎为之。


3.  体系论者与经验论者见解上的针锋相对,涉及法律与法学之基本问题;因其基本立场之不同而得之结论,可资为证。


于此,有三点应予澄清。其一,基于两种立场,对法律人之工作即持不同看法。体系论者认为,法律人工作之本质是逻辑性的:首先,其须将个别法条纳入体系整体;其次,通过体系之概念工具,以逻辑操作将待决个案涵摄于给定规则之下。反之,经验论者认为,法律操作的重心在于完整把握个案客观情事,基于对个案之洞察,即得经由经验方法找到判决;“法源于事实(Ex facto oritur ius)。”据此,法律人之工作,在于尽其所能彻底探究事实,并基于其法感觉而为个案寻找解决方案;当然,于此过程中,其得依待决案之客观结构,比较其他已决案型,确定其异同之处,或因循旧判,或别求新制。易言之,体系论者将普遍规则置于核心地位,经验论者首重之目标,在于个案之衡平。


其二,两种基本观点的对立,导致对立法(Gesetz)之功能所见不同。体系论者认为,一切法条均处于统一的逻辑关联中,故其不惮于以包罗万有之立法呈现法之全体。易言之,此种包罗万有之立法,即所谓法典,系体系之结果。相反,经验论者始终怀疑将全部法条纳入一部立法的可能性,其归诸于立法者之任务,乃规制个别问题,立法者若欲以法典规制法之一切领域,甚或某一生活领域诸如商法,其必劝谏万勿有此一劳永逸之想。因此,无所不包之法典,系体系论立场;单行法(而非致力于对某领域整体作全面规制),系经验论立场。


其三,法(Recht)之功能何在,两种立场之见解亦大相径庭。体系式之法,注重法之安定性与平等思想;体系若完备,所生情事应作何种裁判,即得预期,故法之安定性有所保障;体系既已确定,同案自当同判,故可保障法之平等性。相反,经验论视角首重个案及其裁判之衡平,裁判之平等性与可预期性则退居其次。易言之,于体系论者而言,正义之内容已一劳永逸纳入体系之诸原则及其推论中;一旦体系建立,于理想状态,仅需以逻辑方法适用之。于经验论者而言,正义须于个案寻求之。


4. 于历史世界中,法有其实践形态,其中,上述立场之对立亦不无显现。于西方文明范围内,当今有两大法系:欧陆法系与英美法系。欧陆法之代表,系欧陆诸大国(如法国、意大利与德国)之法秩序;唯其流风,不限于此,中南美洲、土耳其、埃及、日本与中国均于其晚近立法中承袭之。英语世界之法与此呈对峙之势;其根源于英格兰中世纪,英国殖民者将之远播至但凡英属之殖民地,故其亦为美国、加拿大、澳大利亚及印度今日之法律,南非亦然,唯其程度不如前列诸国。[3]若以上述问题为视角观察两大法系,大体而言,欧陆领域以体系论立场为主,英美领域则以经验论立场为主。


  二

上述引人瞩目之对立及其理论意义,易生如下疑问:体系思想自来即欧陆法之特色,或仅系于特定时点、纯依特定历史因缘而成?若为后者,是何种因缘?


    1. 为此,于历史方面,对欧陆法作一考察,颇有必要。盖令欧陆诸国之法,得合而论之者,实乃环环相扣之历史。就私法而论,一切欧陆法之渊源,均在古罗马法。唯此种历史关联,非罗马世界帝国直接所致,乃一场思想史进程之结果,此进程至为独特,甚或堪称独一无二。罗马法形成于古代,因罗马帝国之灭亡而式微,终至为世人所不识,亦无适用之片土。直至中世纪,十一世纪,讲学之风复兴于欧洲,中世纪学者重拾记载罗马法条文之手稿。自意大利以始,随后至法国、西班牙、德国,此类手稿遂成中世纪各大学法律课程之基础。学生将其于大学所学,用于实务;以此,于贯穿中世纪后期长达数世纪的历史进程中,罗马法广为传播,远及欧陆诸国之外。此一进程,即所谓继受,直至十六世纪方告一段落。以此,欧陆诸国法律之发展,具有共同之基础,其共性从未全然消匿。若忆及欧陆诸国曾历经相同之命运,为诸种相同之思想运动所席卷,此点自不难理解。集权国家与启蒙,民族国家理念及技术革命,均于此大陆引发相同之社会问题,就其解决方案形成相同之思想。如此,即形成一法族,其下诸国之法,无论于基础上,抑或诸多具体问题之解决方案上,均堪称类同。


2. 鉴此历史关联,若欲探究法体系如何能于欧陆诸国形成,先应探究古罗马法上,是否已以体系思考方式为特征。基于近六十年来历史研究之成果,就诸多问题之认识,均不得不作原则性之修正,此问题亦属其一。若于百年前,就此问题,十之八九当作肯定答复,且颇具自信;于时人眼中,罗马法学家首先是逻辑学家;萨维尼氏曾谓,罗马法学家便是以概念思考,故而卓绝古今。但百年以来的历史研究,令罗马法学之形象发生极大变化;较诸于百年以前,其诸种具体特征更为清晰,其图景更为宽广、复杂。


诚然,时至今日,体系萌芽之形成,似仍应归诸于罗马法学之贡献,但我等亦已看清,体系建构并非罗马法形成之真正驱动力。如今已知,发展体系之诸法学家,不具此前见解所称之影响力。


罗马法之发展乃经验式的,而非体系式的。倘回顾其最重要之时期,即所谓古典时期,罗马法如何形成,即知此点甚明。罗马法史之可见部分,约计千年:元前五世纪中叶,其已有迹可循,至公元六世纪中叶,终于拜占庭。可揭示其特征者,乃于整个期间内,于长达千年之发展中,罗马法仅有两部真正堪称全面的立法:一部在其起点,即元前五世纪中叶的《十二表法》,其古风犹存(archaische),内容与形式尚属原始;另一部在其终点,即《优帝民法大全》,系罗马皇帝、法学家及法官所作命令与裁判之官方汇编,系于古代世界行将就木时对罗马法律知识所作之总结。于如此长之时间跨度内,并未出现堪称法典的全面立法。自意大利之蕞尔小邦,直至成为高度文明的世界帝国之首都,罗马法律之发展,并非以立法为其特征;其毋宁是裁判官、以咨询为业的法学家及罗马皇帝法务顾问委员会(Konsilium)之产物。


不妨先就裁判官作一略观。于共和时期,裁判官掌管法律事务,其系经选举任职之市民,任期一年。于元前一、二世纪,一种崭新的私法,即由裁判官奠定其基础,唯其非以普遍适用之法条,而系就个案为之,此亦系必然。任一裁判官均沿袭其前任所设之诸原则,略作修正并增补规则。于此种法律形成方式下,对法律作全面、原则性的型构,自无余地。


从事实务的法学家所作咨询意见,系裁判官法之补充。法学家们就书面或口头咨询作出答复,涉猎极广。此类咨询意见经收集,代代相传,终被视为法源。此乃古典罗马法之第二层,由咨询意见之性质即不难得知,其亦系就个案所作。


古典法之发展,随皇帝之敕令而终结。敕令系皇帝偕同其法律顾问(即所谓法务顾问委员会(Konsilium),系近乎于法庭之机构),就上呈圣裁之法律事务而作。其自始亦系就个案所作,非以一般规制为旨趣;反之,皇帝甚而不时突破传统规则。


上述总体发展之结果,系无数法条,几就古代社会生活之一切问题,均有答案。但此类法条之内聚力,亦仅在于传统,非因体系而有结合。


载有上述法条的罗马法原始文献,其外部结构即可说明此点。记载裁判官法的《告示(das Edikt)》,无非是实证法条之简单罗列,古典法学之诸巨著,亦以评注或裁判汇编形态为主。具体规则与个案裁判随意罗列,并无严格之编排次序。


3. 易言之,体系思想确非发轫于罗马法之思维方式。相反,其滥觞于希腊,确切言之,源于希腊哲学。希腊思想家将普遍者(概念),而非各种具体现象,视作真正现实,此点与现代人所持观念截然相反。故其努力将个别现象置于普遍概念之下,自普遍概念推导出个别现象。为此,其发展定义技术,作为辅助工具;以此,即将现存之个别知识,成功纳入体系结构之中。其以最上位划分标准为纲,次级划分与界定随之;同一概念之下者,即作共同之描述。此类体系化把握的知识,希腊人称为“技艺(τεχνη)”,[4]并以此种形态发展诸学科,诸如数学、辩论术,甚或实践科学如建筑学。其常非严格意义之演绎体系,只是按客观内在关联作编排而已。


名言谓:罗马军队征服希腊,希腊文明征服罗马。[5]法律领域亦无不同。于共和最后一世纪,即西塞罗之同时代,对法学知识作体系化架构的兴趣,于罗马法学家中日渐涌动。不难看到,其如何致力于定义基本概念,如“dolus(即恶意欺诈)”,并就所获概念作讨论、修正与扩展。此种尝试既指向若干伦理基本概念,也针对技术性概念诸如“诉(actio)”。其努力对现象进行分类,对诸如监护之本质作出定义,依其发生类型区分不同的种类;同样,其亦提出若干普遍法律原则。斯时,此类努力不复为个别人偶发的追求,而是自觉的改革尝试,由西塞罗的著作可知此点。西塞罗本人即力图令罗马法学家了解希腊之体系学;其似有一轶作:“De iure in artem redigendo”,意即论法之形成为“技艺”(即希腊所称之体系)。


西塞罗时代罗马法学家的此种努力,系欧陆法学体系化特征之历史根源。易言之,此种特征乃罗马与希腊思想之融合。但在一点上,罗马法律思维之特征,与希腊观念截然相反。亦即,罗马人于其法律传统中,自始即有某种抽象特征,其将法律规则与基础生活事实作严格区分。若将罗马人之著作与英格兰法律传统作一对照,此种特征更为显著:后者乃纯正经验论者,其所设法律规则,彻底关联于据以形成规则的个案全部事实;反之,罗马人仅记录规则本身,唯于理解规则所必需时,方述及案情,且其描述,自来便仅限于法律上重要因素。


4. 于帝政时期,体系之风更盛,尤于法律学校中为然。此点可见于古典时代罗马法教科书唯一流传至今者,即盖尤斯法学阶梯,其成书于公元后二世纪,歌德对博伊塞雷(Boisserée)声称,自己某世曾于其时投生,其时周流统驭之伟大智性(der große Verstand)、万物之理(die Ordnung in allen Dingen),已向其确证此点无疑。盖尤斯之此一教科书,与古希腊语域现存的其他学科之教科书,全然相应;其阐述法律之方式,一如修辞学家就修辞术、语法学家就语法之阐述方式。其系以简单的分类为基础,依其规制对象为人、财产或诉讼程序,将法条分类。盖尤斯进而对此标准作次级划分,以此将其时罗马法上一切具体规则均成功纳入其中。细观盖尤斯所持最上位之划分标准,可知其虽部分提取自社会事实,却具最高之抽象程度,盖其所采者乃人与财产。此外,体系内部已有纯属法学之范畴,诸如负担行为之视角。于盖尤斯,体系之首要功能,仍系阐述内容之外在编排,演绎体系尚未进入其视野,唯其多处阐述方式易生演绎之表象。记住此点颇为重要;正因此点,后世(现代)孜孜以求、力图以演绎方式把握法学时,即以盖尤斯之理路为据。


5. 盖尤斯所作体系化,范围固然有限,下文却将表明,此第一步即已导致法之转型。其不仅是希腊理性主义、希腊之体系论与罗马人之经验论、源于经验之具体法条相结合,更是希腊法哲学与罗马法实践之融合。罗马法上具体规则间之历史区别,已渐模糊;于长期发展中本具历史性者,现被置于同一层面,作为理性考量之同等表达。例如罗马法上诸种契约类型,于数百年间方相继形成,但盖尤斯将之并列,均作为契约概念项下之要素,皆属不同缔约方式,具相同位阶。以此,历史形成者,即具单纯理性之面貌。昔为罗马共和国之法,为裁判官、法学家与皇帝之作品,如今摇身一变,成为书面理性(ratio scripta);作者于卷首即言之凿凿,谓罗马法上部分法条,乃自然理性对万民之教诲,作者此举亦非偶然为之。综上,体系甫一登场,法即因之一变;罗马法脱离其历史背景,初现理性法之新颜。


盖尤斯此著,时为教科书,据此可知,体系于其时所具之主要意义,在于何种方面。其乃教学工具、课程之要素,意在为学生讲授代代相传之法律。于古典时代,其对实务几无影响;在古代末期如何,依文献之现状,尚难遽断。引人瞩目者,乃于古代末期,包括优帝时期法学家及拜占庭法律学校在内,虽对体系有所发展,结果上却仍尊重传统之裁判;体系之作用,似更在为旧有裁判附上新的理据,而非厘定新规。

 三

随古代之终结,体系式法学亦告一段落;千年之后,体系建构方得赓续。正是文艺复兴与启蒙之理性法,将古代体系论者之思想发扬光大。中世纪令大学引领法律之发展,从而为此进程奠定基础,但就方法论而言,中世纪之法学并不具体系性。


    1. 中世纪法学所关注重心,系以逻辑工具消除文本之抵牾,亦即,系具体问题,而非体系之建构。实务亦契合于此学术方向,力求借助于传统文本解决具体问题,而此等具体问题要求古罗马法调适于中世纪之实际情事;至于将其解决方案发展成引领性之原则,似尚非其迫切需要。


2. 此种立场,于文艺复兴发生变化。十五世纪末期,尤其十六世纪,体系化追求复兴于法学。此种发展如何发生、具体进程如何,今日尚无法一窥全豹。但显然,其时有多种倾向,均有助于法学中之体系思想。首先,法律课程之需求再度发生作用。十六世纪,欧洲诸国就法律课程之构造均有热烈讨论。于传统方法(即所谓意大利式)之外,人文主义者提出一种体系化授课方式(即所谓高卢式)。中世纪法律课程,系向学生口授传统文本,再由教授以经院主义方法逐条阐述。相反,人文主义者所主张者,非止于对文本作哲学-历史之理解,而是一种全新的讲授方式,即不再受限于传统法源之编排顺序,转而遵循体系化之标准。即此,盖尤斯之法学阶梯体系,构成最初之起点。此种新方法起初盛行于法国,唯始终多有争议;法国体系家多诺(多内鲁斯)长期任教于德国,桑提利(Gentiles)[6]则在牛津捍卫意大利式授课法。


但此种法学内部之发展,或亦反映学术时代精神之普遍倾向。柏拉图哲学及经重新阐释的亚里士多德哲学之新影响,辉映其间。就此,梅兰希顿之尝试及其于威登堡大学所起之作用,可资为证;自卡尔文主义领域、自荷兰,亦焕发生机勃勃之影响。其间具体关联之探究,尚待来日。唯就本论题可谓重要者,乃如下论断:彼时之作者,均力图将法学中此前之编排次序,发展为严格意义之体系,即演绎体系;故其建构一般法律概念,堪称殚精竭虑,例如自核心概念契约,发展出意思表示(即个人对其有法律意义之意思所作表示)概念。


3.自启蒙精神运动,体系思想获得进一步的动力。在关于现实社会之论辩中,启蒙运动发展出理性法或自然法,体系思想得于其中任意施展拳脚,不必顾虑传统法上之实证法条。罗马法之历史构造必定有碍于体系统一性之追求,而于其时,此障碍即因之而克服。但启蒙运动所赋予体系思想的,主要乃统一的实质基本原则,故而在概念统一性外,体系亦取得伦理上统一性,此即作为社会组织之基础的自由、平等思想。


4. 于自然法、文艺复兴所奠定之基础上,法律体系由十九世纪之私法学最终完成。此运动之中心在于德国。德国私法学未自囿于某一实证法,[7]借力而未受制于罗马法上传统规则,复以德意志理念论哲学为动力,最终形成法学体系之皇冠,即私法总则。法学体系建构所据之两项标准,于此融为一体:伦理之统一性在于自由、平等之思想,形式之统一性在于主观权利之概念及其诸种形态。实质标准令法律行为、契约于法律生活中具有核心地位;唯当一切社会成员均自由、平等时,协作方为可能,法律关系亦仅得因自由个体相互缔约而变动;法律世界之一切变动,均应理解为人类行为(法律行为或侵权行为)之结果。


形式方面,私法系个人主观权利之体系。此种形式标准与实质标准紧密相关。法秩序之唯一任务,既在保障众人享有平等之自由,自须先于个人之间划分自由范围(Freiheitsspähre)。易言之,法秩序之任务,仅在保护此种自由范围,唯其名为主观权利。确切言之,体系之完成,所倚重之形式标准,乃区分不同种类主观权利(诸如相对权与绝对权)之诸特征。


为此目的,于实证法条之上,高耸法律概念之大厦,具体法条隶属于此等概念。以此,个人之法律裁断终得理解为单纯逻辑之涵摄。正义似已全然纳入体系,且依时人之信念,此系真正之演绎体系。既如此,法学以及法律实务,得仅为体系之逻辑适用。十九世纪末,法学家领袖之一鲁道夫·索姆(Rudolf Sohm)踌躇满志,其宣布:


“材料浩如烟海,我等所求,唯一贯之思想;法条汗牛充栋,我等所求,唯统领一切之理念。统一性之追求,系人类精神之需求,满足此种需求,系法学之最高任务。


故因法学之理念本性,方有法体系之寻求,亦即寻求一种呈现方式,令法之全体直观呈现为唯一概念——即权利概念——之自由展开。材料随之退居其后,思想胜而君临天下。”

 四

1.但法学史亦如大戏,突变紧随高潮,体系甫胜,旋遭败绩。十九世纪,体系于法学中取胜;亦是十九世纪,其他学科领域中,于哲学与社会科学中,形成一股质疑体系的思想;此种思想终波及于法学。体系之根基,在于对人类理性之无限信任。但十九世纪末期,理性于人类生活中之绝对支配,却受到心理学知识之质疑。体系追求法理念之逻辑展开;社会科学之研究,尤其是卡尔·马克思之思想,却认为理念追随而非塑造经济之发展。十九世纪末期,此种观念即与法学中之体系思想相峙。基于意思之至高地位,时人推论,法律裁判亦无非仅是意思决定,无法以逻辑论证之;1930年,以赛(Isay)写道:“法之呈现自身,非由规范之全部,乃以裁判之总体”,其所谓“裁判”,系指“基于法感觉而对个案所作处理”。基于经济之至高地位,时人推论,法学之关注重心,乃社会之经济发展,乃与之紧密相关的矛盾与张力;故法规范不应源于体系之推演,而应直接理解为个体利益冲突之结果。社会法学派领袖之一写道:“任一法条,倘未认识其乃利益衡量之结果,便难谓已受彻底之理解。”


上述视角之成功推进,决定了今日私法学之性格。体系思想不复具有统治地位。以利益探究为纲领的社会法学派尤其主张,法之任务乃随顺现存之利益,并赋予其效力;此种思想对法学与判决产生深刻的影响。


2. 但另一方面,此种新见解绝未彻底排除法体系之影响,及其衍生之逻辑方法。以此,当代具有过渡性质,类似于十六世纪,新旧杂存:十九世纪之体系思想,社会法学派之见解以及判决之经验。此种现象,非德国仅有;于法国,亦可观察到类似现象;或更值瞩目者,乃英美法系亦处于类似中间状态,唯与我国不同,于其乃体系思想高歌前进、经验论节节败退;尤其是美国,大学对法律之影响日增,由此而致法律体系化程度之增强。


3.二十世纪中期的私法学,再度面临法体系之意义与价值问题。详究此问题之可能解决方案,非本报告之任务。于此,唯容鄙人为诸君勾勒若干重要之点。依愚见,此前之发展已可澄清两点:一方面,私法体系乃历史性之遗存,仅因循旧制,似非可行。另一方面,将私法发展成为体系之目标,亦不能全然放弃。


以矛盾律为圭臬的形式逻辑,于法学中之重要性,已远不如十九世纪理论之所称,此点已无疑义。法体系不能以几何学为模型而削足适履;其乃一种伦理——实践之关联。近期的逻辑研究尤其表明,法体系或永不能构成真正的逻辑演绎体系,唯得为广义之体系。


此外,业已表明,历史体系之伦理预设失之于窄。例如,保护自由与平等,诚为私法的使命之一,但保护善意,保护对交易的正当信赖,令给付与对待给付不致失衡,亦属必要。此类视角须纳入体系之伦理预设。据此可作推论,诸如非因契约、亦非因侵权所生债务之思想,即术语所称准契约,当重新引起关注。


最后,显而易见,私法体系不应仅以个别国家的法典为基础,而应基于比较法结合法史研究之成果。私法规制生活关系,此种研究可揭示生活关系一般、原则性之问题域,及其解决方案之诸种视角。我等精神视野中之体系,当超越于国别法典,为全体文明社会之私法秩序提供空间,于此意义上堪称真正的世界法体系。


即此,上已述及,依鄙人愚见,法学无法放弃体系思想,此体系纵非严格演绎之体系,但亦非仅为外在之编排,而是指法条间所具理据上内在关联。法条不可胜数,仅将之作为不具推演性的事实,系法学之所不能容忍,其必将探求其内在之关联。


综上,法体系乃一种努力,欲将涉及社会生活特定形态之全部正义,纳入一定数量的理性原则之中。而精神与物质世界系由理性的、思维可把握的结构所统领,正是一切学科不容动摇之基本假定。





脚注

* 本文系科殷教授就任法兰克福大学校长时所作讲座,原收录于“法兰克福大学演讲录”第十七辑,后分别收录于其文集《论法律体系之历史》(1962)、《法律史、法哲学及民法论文集》(1982)。在上述“演讲录”及后一文集中,尚留有其报告时之开场白:

“任职校长者,以其专业讲演而开始履职,可谓合理之风俗。以此可令我等牢记高校之自治性质。大学之最高职位,不应由行政专家执掌,而应由教职成员担任,任职一定时期后再交还于其同事。鉴此,校长开始履职之方式,不应是在校议事机构展示其行政宏图,而应在学生社团集会做一场其教学科研领域的演讲。

系里由我负责之领域,系民法史,此乃我尤具研究兴趣且浸淫其中之问题域,请容我就此向诸位报告若干心得。今日所论,乃法学中体系思想之历史形成及其意义。”参见:Helmut Coing, Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht, 1947-1975, Band 1, Frankfurt am Main 1982, S. 191.

** 生于1912年,卒于2000年。德国著名法史学家、法哲学家。1941年任法兰克福大学民法与罗马法教授,1955年至1957年任法兰克福大学校长,1964年创立马克斯-普朗克欧洲私法史研究所,任所长直至1980年退休。

*** 华东政法大学教授。本译文系“上海市领军人才”项目(瑕疵担保责任与民法典的制定)之中期成果。德国康斯坦茨大学胡坚明博士、华东师范大学外语学院黄雪媛老师就文中歌德所称“der große Verstand”、“die Ordnung in allen Dingen”之译法提供了有价值的参考意见,浙江大学民商法博士生傅宇同学指出译者一处笔误,特此致谢。

[1] 译者注:Kalkül之含义有二,一为微积分,二为演算(法)。自语境观之,系指后者。舒国滢教授亦将“Aussagenkalkül”译为“命题演算”,参见舒国滢:“逻辑何以解法律论证之困?”,载《中国政法大学学报》2018年第2期。就此译者注,感谢华东政法大学18级民商法博士生谈天同学。

[2] 译者注:此句文字,62年文集中版本不同于“讲演录”与82年文集。对照之下,62年文集版本文辞不通,似有阙漏,82年文集版本乃据“讲演录”修正。故本译文系按“讲演录”与82年文集版本。

[3] 译者注:62年文集中,此句无关于南非之内容。“讲演录”与82年文集均有之(即句末有“und, in vermindertem Maße, von Süd-Afrika”)。本译文系按后者。感谢华东政法大学18级民商法博士生谈天同学。

[4] 译者注:“讲演录”、62年文集及82年文集中,均为“τεχνη”。德国美因茨大学民法博士生张鸿指出,ε上亦可有重音符号,即“τέχνη”,特此致谢。

[5] 原文如下:Nach einem bekannten Wort erzog das unterworfene Griechenland das siegreiche Rom, unterwarf es seiner Geisteskultur. 即:罗马战胜希腊,却受其熏陶,臣服于其精神文化。此处系采我国通常表述习惯。

[6] 译者注:Gentili, Alberico (1552-1608),意大利人,因信奉新教而逃亡英国,任牛津大学皇家民法教授(1587年),被誉为“国际法之父”格老秀斯之“先驱”。参见Michael Stolleis (hrsg.), Ein biographisches Lexikon von der Antike bis zum 20. Jahrhundert, München 2001, S. 235f.

[7] 译者注:62年文集中,系“ein enges positives Gesetz”, “讲演录”与82年文集中,为“ein positives Gesetz”。本译文采后者。



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本文转载自微信公众号“华政民商”。




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