讲座 | 从美国法学家眼中走进大陆法系——荐梅利曼《大陆法系》
从美国法学家眼中走进大陆法系——荐梅利曼《大陆法系》
风灵
（本文为2022年1月26日微信群讲座文字版）
大家好，今天我想要介绍的是美国比较法学大家、斯坦福大学教授约翰·亨利·梅利曼所著的《大陆法系》第三版。本书是我的博士生导师顾培东教授和我合译的，2021年8月由法律出版社出版。
首先，为什么我要来谈谈大陆法系，以及与之相对应的英美法系？我给大家讲一件亲身经历的事情。记得许多年前，那时我还在读硕士，有一个朋友，他不是学法学的，是学金融财务方面的，在上海的一家世界500强的大公司做管理工作。一次他回成都来，我们聚会时，他气愤愤地说，现在的大学生怎么这么差啊！招聘面试的时候，问起大陆法系和英美法系是怎么回事，都答不上来！他说话的语气，显然认为这是一个非常基础非常easy的问题，就像1+1=2一样。这件事给我印象很深，到现在我都还记得。因为我是学法学的，在此之前，我以为对大陆法系和英美法系的认识是一个专业问题，但看来这其实是一个常识问题，特别对于大学以上文化的人而言，更是如此。确实，如果对大陆法系和英美法系有所了解，我们对整个世界的认识也会更加深入，更加清晰。如本书的作者梅利曼所说：“法律是文化的一部分，并且是历史悠久和根深蒂固的一部分。基本的法律意识与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化，又给其他文化增添了新的内容，两者之间互为补充，不可分割。”
当然，我相信朋友们对大陆法系和英美法系都有所了解，但即使如此，也可能存在一些误解。比如，最常见的误解就是认为大陆法系是法典化的成文法制度，而普通法是非法典化的，且主要以司法判例为基础。本书着重澄清了这样的一些误解。
其次，我为什么要推荐梅利曼的这本《大陆法系》？法学中有比较法学这个研究方向，专门对世界各国法律制度进行比较研究，相关的著作可谓是浩如烟海，不可胜数，但很少有一本书像梅利曼的《大陆法系》，既富有精辟而深刻的见解，又通俗易懂，脍炙人口。这不是因为我参与了本书的翻译而王婆卖瓜。我翻译的是第三版。第一版是上个世纪八十年代出版的，是我导师顾培东教授翻译，一出版就被誉为中国当时最好的法学译著，风靡一时，洛阳纸贵；后来又有了第二版，第二版被列为法学研究生的必读书目，我也是从第二版开始了解本书的。就这些年我自己所见，凡是谈大陆法系和英美法系的教材、著作和文章，几乎没有不引用梅利曼这本书的，很多时候都是大段大段地照抄。本书的独特之处或许是因为它出自于一位美国法学家之手，是站在与之对立的英美法系角度来讨论大陆法系。不识庐山真面目，只缘身在此山中。距离产生美，距离也产生真知灼见。因此，能参与本书的翻译，是我的荣幸。我也希望尽己所能，将这本书介绍给更多的朋友。
那么，我们先来了解一下，哪些国家是大陆法系？哪些国家是英美法系？大陆这里指的是欧洲大陆，与之相对的是英国。所以，所有欧洲大陆的国家都属于大陆法系国家。此外，整个拉丁美洲（本书的合著者委内瑞拉的罗格里奥·佩雷斯·佩尔多莫对拉丁美洲的法律深有研究），亚洲的诸多国家和地区，乃至普通法国家国内的某些地区，如美国路易斯安那州，加拿大魁北克省以及波多黎各等，大陆法系都是占统治地位的法系。中国的澳门地区，台湾地区属于大陆法系，中国大陆的情况有些特别之处，但大体上也倾向于大陆法系。
英美法系则简单得多，主要影响的是英国及其前殖民地，比如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰和我国的香港地区等等。
顺便说一句，有些网友望文生义，把大陆法系的大陆理解为陆地，与陆地相对的就是“海洋”，因此发明创造了“海洋法系”这种词，简直让人无语……他咋不发明个“天空法系”“太阳法系”呢？英美法系也称为普通法系、盎格鲁-撒克逊法系，但没有“海洋法系”这种让人不知所云的说法。
前面提到了，大陆法系和英美法系的区别不在于是立法机关制定的法律为主还是司法机关的判例为主，也不在于有无法典的存在。以美国为例，美国同样存在大量的制定法，美国一个州的制定法很可能与一个欧洲国家的制定法数量相当。而且在美国，立法机构的制定法的权威高于司法判例，并可取代与之相抵触的司法判例（宪法性问题除外），但司法判例却不能取代与之相抵触的制定法。所以，制定法数量的多少以及权威的大小，不是区分大陆法系和英美法系的有用标准。此外，大陆法系的绝大多数国家固然有法典，但是多数英美法系国家，系统化的法典也充斥于各个法律部门。而且，大陆法系国家也不一定都有法典。因此，有无法典也不能清楚地辨析大陆法系与英美法系。
那么，区分两大法系的有用标准是什么呢？为了回答这个问题，我们有必要了解大陆法系的历史。所谓谁掌握了历史，谁就掌握了未来。本书大致就是按照历史回顾、现状分析、未来展望这样的顺序编排的。
在历史渊源这一部分，本书将大陆法系传统分为罗马法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法律科学这五大亚传统。五大亚传统在不同的历史时期对大陆法系产生了不同的影响，既相互独立又相互交织，形成了大陆法系今日的面貌。将大陆法系传统分为五大亚传统，这种分析方式颇有创见，也非常清晰。其中，教会法和商法的影响相对较小，需要重点关注的是罗马法、18-19世纪西方世界革命和德国的法律科学。
众所周知，大陆法系的源头是罗马法。公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼颁布的《国法大全》是罗马法的立法丰碑。后来，11世纪晚期以意大利博洛尼亚为肇始的罗马法复兴运动，经历了数百年，罗马法被西欧的多数国家以正式或非正式的方式所接受。今日的欧洲或拉丁美洲的民法典明显反映了罗马法及其中世纪和现代的复兴的影响。罗马私法构成了大陆法系最基础的部分。
除了概念、体系和内容之外，编纂《国法大全》的指导精神也深刻地影响了后世的大陆法系。查士丁尼下令编纂《国法大全》，是为了实现他的勃勃野心。一是以此恢复罗马的荣光，彰显立法者的伟大；二是以此法典囊括天下，成为最高的法律权威，从而使其他的任何法学论著都成为多余。
查士丁尼的这种思想赓续不绝，一千多年后，法国编纂《拿破仑民法典》，德国编纂《德国民法典》，其核心追求都与之一脉相承，要以此法典来弘扬民族国家，成为国家统一强大的象征；要以此法典取代其他的法律文件，成为无所不有的最高权威。《拿破仑民法典》颁布后，法国的一名法学家曾有名言：“我对民法一无所知，我只知道《拿破仑民法典》。”正是这种思想的突出反映。
革命对大陆法系的影响比较复杂。这场革命运动包括1776年美国革命，1789年法国革命，意大利的统一运动，拉丁美洲的一系列独立战争，俾斯麦领导的德国统一运动，以及希腊解放等重大事件。但这些外在的事件本身却是一场更具有根本性的思想革命的产物。人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式改变了，代之以新型的关于人、社会、经济和国家的思想方式。
思想革命主要包括以下几个方面，一是强调自然权利。如美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》所体现的，强调人生而平等，享有财产、自由和生命等自然权利，政府的正当职责在于承认和保护这些权利，等等。二是强调政府权力的分立。大家都知道，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，精辟地论述了建立与保持政府权力分立体制对理性政府的根本重要性。我们常常将之概括为三权分立。但我这里要澄清的是，与很多人通常认为的不同，在孟德斯鸠或者法国革命语境下的三权分立，主要不是保障立法和行政不干预独立的司法，而是恰恰相反，是防范司法干预立法和行政，防止司法侵入其他的权力领域。也就是说，三权分立的一大任务是约束司法权、隔离司法权。这与美国的情况是迥然不同的，美国强调分权制衡，并不排斥司法介入立法与行政。三是强调理性主义。革命时代也是人的理性觉醒的时代。理性主义认为，理性支配着人的活动，而正确运用缜密思想就能扫除一切障碍。理性主导的新法新体制必将以秋风扫落叶之态扫除封建时代的旧法旧体制。革命带来的其他思想还包括反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义等。
这些思想听上去都不错，理当得到尊重，但问题是，革命期间及革命以后，它们被过度地渲染。过去被描绘得一团漆黑，革命的目标被理想化，并想当然地假设这些目标能够实现，改革中出现的问题不是被忽视就是过于简化处理。意识形态的狂热取代了理性，革命的观念演变为教条，革命本身变成了乌托邦。尤其是法国，乌托邦色彩非常强烈。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系国家的很多法律制度都带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。
历史渊源的最后一个方面是法律科学。法律科学主要是由19世纪中、晚期的德国法学家创造的。19世纪是科学主义的时代，所有的学科都深受其影响，法学也不例外。法律科学的概念建立在这样的假设之上：法律材料（法典、法规、习惯等）可以被当作自然发生的现象，或数据。通过对这些材料的研究，法学家能够发现其内在的法律原则及相互关系，如同物理学家从对物理数据的研究中发现自然规律一样。以这种思想为指导，德国法学家们努力以自然科学的方式建立了非常严谨、高度系统性的法学体系。从法律数据中经科学研究得出的原则，以非常复杂的方式形成一个体系。以后发现的新原则，都必须归并到这个体系中去。如果新原则与体系不相适应，要么调整体系以适应新原则，要么修改新原则以适应体系，但系统化的价值本身是不能放弃的。
我们知道，在科学中，比如在物理学、化学或生物学中，确定某个事物是什么，该如何进行分类，是研究该事物与其他事物关系的基础，比如，如果生物学上发现了新的物种，那么首要的任务就是将新物种进行定义和分类，法律科学也是如此。法律科学中大量的学术工作都是致力于发展和完善法律的定义和分类。我对这点有切身体会，当初学法学时，教材中充斥的都是概念的定义及其构成要件、特征，等等，必须要熟练掌握。把握了概念，就是把握了事物的本质，其他千变万化的细枝末节都不用太在意了。在此基础上，才能进行案例分析，制定法律规范等等。
很多在外人看来莫名其妙的问题，在法律科学的背景下，却是至关重要的。比如，我的专业是经济法，该专业最重要的问题就是经济法是不是一个独立的法律部门，这事关专业的设置，课程的安排，法学师资的教职，图书书目编排，法学期刊或专著的主题，等等，对于很多人而言简直是生死攸关。但这个问题扯皮了很多年，对现实的经济社会生活产生了什么影响么？改变了人们的生活么？还可以举很多例子，劳动法属于公法还是私法？公司是法律拟制的人还是真正的实体？股权是债权还是物权？存在于互联网上的新型财产权该怎么定义和分类？在大陆法系国家，如果不在理论上将这些问题讨论清楚，后续的立法、执法和司法都会存在困难。
高度的抽象性也是法律科学最为突出的特征之一。法律科学家们所发现的原理抽离了其事实的和历史的语境，缺乏具体性。他们更热衷于发展和阐释理论的科学结构而非解决具体问题，最终目的是要建立仅包含基本要素的普遍法律理论。比如，学过法学的人都知道，“法律关系”、“法律行为”、“物权行为”、“债权行为”等等，都是非常抽象的普遍性概念。
法律科学至今仍具有强大的生命力，它支配着法学院，渗透于法律书籍。法学院的学生通常在低年级就被灌输这种法律科学，从没有想过要质疑它，法律科学的特征，以及法律科学所永久维护的法律制度，就是他们所知的一切。
到这里，我们简单地阐述了影响大陆法系传统的五大亚传统之中的三种，罗马法、革命和法律科学。可以看出，这三大亚传统都有着鲜明的理想主义、理性主义和建构主义的特点。此外，民族主义和国家主义也对大陆法系留下了深刻的烙印，这一点未必是大陆法系所特有的，但至少英美法系国家的表达形式有所不同。
那么，我们现在回头来看大陆法系和英美法系的区别。虽然英美法系也有制定法，也有法典，但大陆法系是通过法典来表达某些重要的意识形态。法国民法典和德国民法典的编纂思路虽然有所不同，但都是致力于制定一个完整、连贯和清晰的法典，以图解决其适用范围内的所有法律问题。法典是完美的化身，是理性的结晶，是民族的象征。但英美法系的法典并没有这样的追求，那些法典不否定过去的法规，不是要废止相关领域的一切旧法，而是完善并补充旧法。当某个法典或其他制定法的某些规定与普通法的固有原则发生冲突时，一般是对这些规定按普通法原则加以解释来避免冲突。
于是，英美法系的保守倾向与大陆法系法典编纂精神中所体现的激进的意识形态形成了鲜明对照。正是这种意识形态，而不是法典编纂的形式，将大陆法系国家以共同的法律传统联系在一起。18世纪和19世纪欧洲法学家的思想和欧洲的法典编纂形式，也为拉丁美洲、亚洲和非洲的大陆法系国家所普遍采用。理解大陆法系背后的意识形态，是理解大陆法系的关键。
理想主义和理性主义不仅集中体现在大陆法系的主要立法活动，即法典编纂中，也顺理成章地主导了大陆法系的司法机构设置、法官的功能与地位、法学研究和法学教育、法律职业等方方面面。然而，现实总是与理想存在差距，人的理性也是有限的，因此，大陆法系的理想建构和实际运作始终存在着紧张关系。
在回顾了大陆法系的历史渊源后，本书从各个层面描述了这种颇有些尴尬的紧张关系。限于时间，我只举几个典型的例子。
第一个例子最为基本，就是法律解释的问题。原教旨的大陆法系否认法院有任何解释法律的功能，任何与法律解释相关的问题都要提交给立法机关加以解决，由立法机关提供权威性的解释。这是严格的分权理论的必然推论，因为如果法官有权解释法律，意味着法官可以从事立法性活动。所以，必须要杜绝法官造法，防止司法专断对国家安全造成威胁。
以腓特烈大帝的《普鲁士民法典》为例，为了做到这点，大致有两大措施，一是制定尽可能详尽完备的法典，对各种具体情况都列出解决办法；二是设立专门解释和适用法律的“法规委员会”。然而，这两大措施都未起到应有的作用，法官仍然不得不对法典进行解释。
在发现这样的办法行不通之后，法国发展出了“上诉”制度。立法机关设立一个新的政府机构，并授予它废止法院所作的错误解释的权力。虽然看起来该机构非常类似于普通法院，但是立法机关称之为“上诉法庭”（The Tribunal of Cassation）而不是“法院”（Court），并将之描述为“类似立法机构的组织”，借此维持与普通法院表面上的区别。这样，既满足了分权原则的要求，也捍卫了立法权至上；既杜绝了法官解释法律，也不必让立法机关来从事这项工作。最初，上诉法庭的任务只是撤销基于对法律的错误解释所作出的司法判决，然后将案件发回原审法院重新审理，而不能对所受理的案件中涉及的法律问题作出权威性的解释，更不能作出新的判决。因为审理案件毕竟是司法机关的职责。然而，随着时间的推移，在逐步的演变中，上诉法庭不可避免地产生了对法律进行正确解释的功能。与此同时，上诉法庭的非司法性也渐渐被人们淡忘，逐渐被称为上诉法院（The Court of Cassation），它成为了普通法院系统中具有最高地位的法院。德国的最高法院则走得更远，它不但有权审查下级法院的判决，撤销错误判决，作出正确的指示，而且还可以对错判的案件进行改判。
有意思的是，在这样的演化过程中（从主张只有立法机关可以行使法律解释权，到立法性法庭的出现，再到产生有权审查和纠正下级法院错误的法律解释的法院），出现了大量关于普通法院法律解释权的讨论和著作。有的为法院的法律解释权辩护，有的确定这种解释权的界限，有的则说明如何行使这种权力，但只有少数学者试图帮助法官去解决所面对的具体法律问题。这就是大陆法系的风格，认为在理论上弄清楚了概念，实际问题就可迎刃而解，不再存在什么困难。
第二个例子是行政法院的设置。典型的英美法系国家只有一个统一的法院系统，刑事案件、民事案件、宪法权力的争论，行政行为合法性的审查，等等，都由这个统一的法院系统处理。然而，在大陆法系国家中，通常具有两个或更多的独立法院体系，它们各自都有其司法管辖权、审级、法官和程序制度，同时并存于同一个国家之中。不同系统的法院互不隶属，管辖权也不交叉。某个案件如果由某个系统的法院审理，那从头到尾都是该系统的法院审理，其他法院系统就不会再行使管辖权。
这样说可能有点抽象，其实主要的区别在于典型的大陆法系国家有一个完全分立并拥有独立司法权的行政法院体系。创设行政法院的基本依据是法国大革命时期的分权理论。法国革命前，普通法院的法官被认为以多种方式错误地干涉政府的行政行为。变革目标之一就是剥夺普通法官审查行政行为是否合法的权力，以及控制政府官员行政行为的权力。前面谈到过，分权理论完全否定了法官对立法活动和行政行为的介入。
大陆法系国家认为，立法是最高的法律渊源，不存在固有的行政权。行政机关只能在立法者为其规定的权限范围内行事。因此，立法机关有权对行政机关行为是否合法进行审查。而且，既然司法机关已被排除在行政权之外，那么，监督行政活动是否合法，必须由某个司法机关之外的机构来担任。在法国，行政院（the Council of State）起到了这种作用。行政院最初是国王的咨询机关，以后逐步演变为政府的中央行政机关，其权力范围也由行政管理权扩大到审理和裁决对行政行为的合法性提出的申诉。
行政院中固定实施这种权力的机构，很快就具备了司法机关的性质。它产生了自己的诉讼程序和救济措施，并基于少量的成文法，发展出了大量的判例法，这些判例定期出版，可备律师利用。行政院的“地标性判例”是法国行政法的主要渊源之一。不少国家，包括比利时和意大利，都仿效法国，赋予它们国家的行政院以相似的行政司法权。而另一些国家，如德国、奥地利，则设立了具有类似性质的行政法院。行政法院在事实上已成为了司法机构，某些理论也承认了这一点，并做了折中处理，将权力分立原则和大陆法系关于司法功能的传统形象继续适用于普通司法机构，而独立的行政法院并不被认为违反了这一原则。
就我们一般人看来，独立的行政法院系统是画蛇添足，多此一举。但就大陆法系的法律界人士看来，维护理论的纯粹、自洽和系统性，具有非常高的价值，是整个法律制度的基石，即使付出很大的现实成本也在所不惜。
第三个例子是违宪审查。二战以后，大陆法系国家认识到绝对的国家实证主义会产生严重的弊端，立法不得违背某些基本的原则，否则不应该产生效力，这些原则规定在宪法之中，违宪审查即应运而生。违宪审查主要有两种方式，一种是立法审查，一种是司法审查。如果采用司法审查，与审查行政行为合法性类似，按照大陆法系的传统观点，审查立法合宪性的权力不能由司法机关（即普通法院系统）来行使，因为这样做将会违背分权原则和立法至上的原则。因此，德国和意大利设立独立的宪法法院进行违宪审查。而法国则恪守权力分立和法院作用的原教旨主义，建立了一个非司法性的政府机关“宪法委员会”（Constitutional Council），来执行违宪审查功能。
在此，我只是蜻蜓点水般地介绍了本书的少数观点，但其精彩已可见一斑，书中尚有许多有意思的话题，许多精妙之处值得反复阅读和思考。本书的中英文我翻来覆去看了很多遍，但每一次都新的发现，新的体会。而且，作为译者之一，我可以负责任地说，本书的翻译质量是有保证的，虽不敢说实现了信达雅，但至少忠实于原文，也尽量做到了流畅易读。法律出版社设计的装潢很精美，还配了许多插图，以帮助读者理解。价格也很便宜，定价才38元，网上书店打折下来30元左右，可谓是价廉物美的精品。
可能许多人对美国的法律制度感兴趣，因为讲座的时间有限，对英美法系涉及较少。其实本书是比较法著作，书中有很多涉及英美法系的内容。另外，关于比较法上的灵魂拷问，大陆法系和英美法系哪个更好？答案可能是见仁见智，很难有绝对的优劣之分。我觉得最好的办法还是对两大法系都进行深入了解后，再作出自己的判断。
好，就到这里吧！祝大家新年快乐！
最后附上购书链接：
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