刘仁文：不能未遂可罚性：跨越国别和法系的刑法难题
作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员。
来源：《检察日报》2020年1月11日第3版。本文为《论不能未遂的可罚性》（张志钢著）一书之序言。
刑法以处罚既遂犯为原则、以处罚未遂犯为例外，而“不能未遂”又处在未遂犯的边界地带，这个问题说小也小，可以小到忽略不计，说大却也大，大到“对于任何致力于对刑法体系的整体方案有所推进的学者而言，又绝对是一个无法绕开的难题”。
我在1993年参加老一辈刑法学家欧阳涛研究员主编的《罪与非罪、罪与罪的界限》一书相关部分的写作时，曾留下过一个学术悬念：为什么“工具不能犯未遂”具有刑事可罚性而“迷信犯”却不具有刑事可罚性？他们各自的理论基础是什么？这次拜读张志钢博士的《论不能未遂的可罚性》一书，似乎从中得到不少启发。在感慨我国刑法教义学过去20余年来所取得的长足进步的同时，更为作者在这项研究中所表现出来的学术功底和学术风格感到振奋。
首先，本书为我们展示了一种精细的研究格局，让我们看到刑法学作为一门科学的魅力。如绪论部分所言，不能未遂的可罚性在“刑法理论史上一直是一个跨国别、跨法系、跨世纪的长盛不衰的话题”。作为典型的“小题大做”，本书尽管只是着眼于微观的“不能未遂的可罚性”这一问题，但行文中又无不关切未遂（不法）论乃至整个犯罪论体系的变迁。作者清醒地认识到：“在不能未遂的问题上，不管司法实践如何，也不管立法有无明确规定，都是一个在理论上有话可说、有理可辩的地方，因为它更着眼于体系视角的讨论，而不是就事论事；因此对不能未遂的讨论经常给人以醉翁之意不在酒的感觉，它总是不免会涉及对（未遂）不法论乃至刑罚论的宏大叙事。”事实上，本书也正是在此视角下去展开论述的。具体而言，在宏观方面，作者首先将未遂不法论定位主观不法，然后以未遂处罚根据理论史作为证明；在微观方面，详细论证未遂危险并非当前通说所主张的“客观的危险”，而是主观定向的“计划危险”。宏观立场与微观论证两相对照，既回答了这个“小问题”为什么总是受到青睐，也展示了刑法学作为一门学科的魅力所在。当然，作者并非止于掉书袋式的学说罗列，而是在对学说的破与立中证成其核心观点：考察“未遂处罚根据理论史”旨在证立未遂主观论，整理未遂“危险释义学”是为了否定客观未遂论。
其次，作者对相关文献的大量占有和详细消化在相当程度上保证了本书的学术水准。例如，通过本书第三章对二百余年来“未遂处罚根据理论史”的梳理，我们得以清晰看到主、客观未遂论的发展脉络和“印象理论”的前世今生。再如，借助第四章对所谓的“未遂危险释义学”的批判性考察，我们可以看到各种未遂危险判断学说的相互纠缠与真相。在这里，我们既看到主观未遂论、客观未遂论、主客观混合未遂论的基本主张以及这些立场各自产生的时代背景及其与立法和司法的互动，也看到在上述各种不同未遂处罚根据立场上所衍生出的未遂危险判断学说。这些未遂危险判断学说中，既有文献中常见的，如客观危险说（绝对不能与相对不能未遂）、新客观危险说（具体危险说）、（各种）修正的客观危险说，也有较为陌生的，如德国刑法学者罗克辛的结合理论、雅各布斯的规范危险表现理论、希尔施师徒所主张的新危险性理论等。尤为重要的是，作者在学说梳理中能够有意识区隔未遂犯处罚根据理论与未遂危险判断学说：在德国作为通说的印象理论是未遂处罚根据理论，旨在说明包括不能未遂在内的所有类型未遂的可罚性，而“重大无知”标准所界分的只是一种可以减免处罚的特殊类型的不能未遂。这对于澄清不少学者直接将印象理论视为危险判断学说，甚至把“重大无知”等同于有、无未遂危险的判断标准等误解颇有裨益。
再次，难能可贵的是，作者虽初出茅庐却能勇敢地提出自己的见解。本书书名已表明，作者是肯定不能未遂的可罚性的。这与我国日渐成为通说——不能犯不构成犯罪——的观点是针锋相对的。作者指出，不能犯不构成犯罪是近年来受日本刑法理论支配下的产物，在当前理论探讨中占据着主导地位，作者敢于提出与通说不一致的观点，体现了不人云亦云的学风和勇气。事实上，本书质疑通说并提出自己判断之处并不少见。比如，肯定未遂主观论与行为刑法（刑法客观主义）完全可以兼容，与司法实践中的刑讯逼供、暴力取证并无必然关联，理论上通常出现的肯定不能未遂可罚性的主观未遂论容易导致意思刑法，只是逻辑上的滑坡论证而已。再如，作者否定“未遂犯是危险犯”这一传统命题，认为未遂犯既不是抽象危险犯，也不是具体危险犯，因此，未遂犯中的危险概念与危险犯中的危险概念并不相同，二者的判断也就不能绑定在一起。可以肯定的是，这些思路本身都是有价值的，而且里面蕴藏着理论创新和理论突破的可能空间。
最后，从实证法出发，研究中国的真问题。本书紧紧扣住我国当前与未遂相关的刑法条文，从文义解释、体系解释、历史解释等多种解释路径来证明主观未遂论具有充分的实证法根据。就此而言，作者践行了其鲜明的问题意识和本土意识，体现了较强的主体自觉性。诚如书中所言：“学习、吸收与借鉴外国理论并非一定要得出与其相同的理论，更不能为了理论而引入理论。本书的出发点和依归是我国现行刑法的规定。”同时，受德国未遂理论发展与立法和司法的互动关系之启发，作者在作出与我国目前立法相契合的理论选择之后，更是沉潜下来进一步挖掘我国当前司法实务中的做法，以司法实践对照和检验其所主张的理论是否在我国本土具有解释力和生命力。这些都与我所欣赏和提倡的“国际的视野、中国的视角、自己的方案”是一致的。
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