法律思维:法学教育与司法考试的契合点 | 中国司法案例研究中心
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明天司法考试出成绩。
今天，为大家推送一期带有圣光的文章，愿为大家的司法带去“360”铠甲。
本文载于《法学评论》2011年第4期，作者梁开银，浙江师范大学教授。全文12000字，阅读时长10分钟。为方面阅读，略去注释。
（文末惊喜）
法律思维:法学教育与司法考试的契合点
——论法学教育与司法考试的互动与改良
法学教育与司法考试关系紧张, 一定程度上是由目前以知识认知为中心的教育与考试模式所决定的。只有实现从以“法律知识传授和考查为心”向以“法律思维培养和测试”为中心的转变, 坚持素质教育与职业教育并重过程中的“两论”与“重点论”的辩证统一, 注意发挥法律思维的包容性优势, 推进法学教育和司法考试从形式到内容的全面改革, 才能真正实现二者关系的良性互动和改良, 达到法学教育与司法考试同中有异的目标。
主题词：法律思维 司法考试 法学教育
法学教育是否应以司法考试为导向, 以及司法考试能否实现国家法律职业准入的制度价值?目前已成为我国学术界讨论法学教育与司法考试彼此关系的主要议题。应该说, 通过众多学者的讨论, 从制度层面上而言, 两者关系已经比较清楚:法学教育不可能以司法考试为导向, 单一司法考试制度难以实现国家通过法律职业准入考试选拔高素质法律人才的目标。法学教育与司法考试应当互动和改良。但是, 法学教育与司法考试二者互动的基础和方式是什么? 以及立足这一基础的互动和改良能否兼顾法学素质教育与职业教育并重的目标, 最终实现法学教育与司法考试的宗旨? 相关研究迄今学术界均涉足甚少。本文试图从法律人最基本之素养———法律思维养成的角度, 揭示二者的内在联系, 探讨二者互动和改良的基础、路径与方式。
一、法学教育与司法考试互动的基石———法律思维中心论
法学教育与司法考试互动的基石究竟是什么? 对这一问题的回答直接关涉法学教育和司法考试的目的和宗旨。在信息技术高度发达的今天, 法学知识和法律条文的获取通过网络和计算机技术已经可以得到实现。纯粹的法律知识信息在法学教育中的地位在不断下降, 司法考试过于注重法条知识考查的传统和检测方式亦日益受到诟病。富勒说过, “教授法律知识的院校, 除了对学生进行实体和程序法律方面的训练外,还必须教导他们象法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”
法学教育不只是对法律知识的简单传授, 司法考试也不是对法律条文的单纯考查。以法律知识传授或考查为中心进行法学教育与司法考试, 不可能真正实现二者的良性互动和健康发展。因为法律知识既不是法学教育的目的, 也不是司法考试的宗旨, 这是不辨自明的道理。并且, 我国素质教育和职业教育并重的法学教育模式所要求学生掌握的知识结构也不可能与法律职业准入制度———司法考试所要求考查的知识结构完全重合, 二者必然出现差异或冲突。葛洪义教授在《法与实践理性》一书中提出, “法律最主要的特征不是强制性, 而是说理性, 暴力强制的必要性根植于法律的说理性之中。” “法与理性总体上存在着一种天然的内在联系。在人们的思维活动中, 法律总是与各种理性概念联系在一起。法律离不开理性, 理性化的社会生活也离不开法律。”法律的理性和思维本质决定了作为培养和选拔未来法律人主要方式的法学教育与司法考试的互动只可能以法律思维的培养和测试为基础而展开。申言之, 目前我国法学教育与司法考试关系紧张的事实, 正好从另一个侧面证明, 法学教育与司法考试如果偏离法律思维这一中心, 仅从知识传授和考查的层面去寻求二者关系的融通和调和, 根本就不可能获得令人满意的结果。
应该承认, 大学法学教育“不仅在于传授法律知识和方法, 而且更在于培育法律精神和法治信仰, 掌握法律思维方法和运用法律语言等等。”着眼于培养和训练学生的法律思维是法学教育的首要目标。美国法学院提出要培养学生“像律师一样思考”, 德国法学院提出要培养学生“像法官一样思考”。耶鲁法学院院长A.Kronman说, 我们与别人最不同的地方, 是不只传授法律知识, 还要学生修读经济学、社会学、人类学… …就以我教的合约法为例, 别的学院教了法律条文和应用技巧便算了, 因为它们要训练的只是律师而已, 我却要求学生看深一层, 了解法律为何要这样写, 背后的精神何在。从事法学教学研究的房文翠博士, 在深入研究了法学教育的五种价值(传递与创新法律知识;训练和提升法律技能;养成和改善法律思维方式;培育法律职业道德;培植法律信仰)及其相互关系后认为:法律思维能力的培养应是法学课堂教学的重心。孙笑侠教授也认为, “对于法律人来讲, 思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的, 而思维方式是决定他们认识和判断的基本因素, 况且非经长期专门训练则无以养成。”
因此, 法学教育应该以法律思维为中心而展开。
一方面, 法律思维作为一种思维方式, 它通过解释、推理和论证等法律方法使法律理论和法律制度更加理性和公正, 成为法律人最重要的职业能力;
另一方面, 法律知识和理论也正是在法律思维训练的过程之中得到巩固和创新的。法律思维既是法学教育的中心, 也是法律职业能力的核心要素。国家司法考试, 作为选拔法律人的手段, 也首当以考查法律思维为重点。
有学者认为, 法律思维是法律人应有的基本品德。它成为法律人的职业特征和法律职业共同体的联结纽带, 成为法律推理和法律论证的核心内容, 成为延续法律生命、实现法律价值所必需的具体途径。
作为国家法律职业准入制度的司法考试, 它担负着选拔法律人才的使命, 以法律职业能力的核心要素也即法律思维为中心展开考查, 无疑是该制度的宗旨和目的所决定的。
从一定意义上讲,以法官为典型代表的法律人, 他们工作的性质不过是将抽象的法律规范具体运用到案件事实的过程。这个过程包括案件事实的认定、法律规范的找寻以及判决结果的给定。从客观事实转化为法律事实, 从抽象的规范中解释出具体案件规则始终离不开法律解释的技术和方法。一旦没有既定的成文规则或先例可供遵循,法官即必须承担起依据法律精神进行法律漏洞填补和法律续造的工作。其间对法条背后深藏的法律意旨的探寻以及法律沉默与法律漏洞的识别等所有这些过程都是一个法律思维的展开和升华的过程。
法律知识是这种过程的基础, 法律信仰是这种过程的导向, 法律技术是这种过程的工具或方法, 法律思维就是这些思维要素得以运用和组合的推动力。没有法律思维的力量, 这些东西充其量只能储存在法律人的大脑中并日见枯萎和消失, 永远不可能转化为推动社会法治发展的动力。在信仰法律的前提下, 一个具备法律思维的人必然具备一定的法律知识, 因为离开了法律知识不可能形成法律思维;但一个具备了较为丰富法律知识的人,则不一定能形成法律思维, 故而可能根本无法胜任法律人所面临的工作。
所以, 司法考试应当以考查司法过程中不可或缺的法律思维为中心, 否则即不可能实现国家司法考试的制度价值。
另一方面, 以法律思维为中心推进法学教育与司法考试的互动和改良, 并不影响法学素质教育与职业教育并重的目标。从法律思维的定义来看, 有狭义和广义之分。有学者认为, 法律思维就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。 而有学者却认为, 法律思维是“法律职业者应当具有的`独特的思维方式与优良的思维品质' ” 有学者则从人的心理机制出发, 认为法律思维是指与法律活动相关的限定思维、异态思维和`我向思维' 等诸种思维类型, 以及立法、执法、司法和守法过程中人们的思维习惯和刺激他们法意识和法行为的因素;或者说与法律活动相关的感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感、意志等观念性、心理性活动在内的一切认知活动和精神现象。 从广义的法律思维角度而言, 法科学生在法学教育中所获得的法律意识、法律信仰、法律逻辑和法律思维将融入他们的世界观和方法论, 影响他们所从事的政治、社会、经济和法律工作。法学教育将使他们具备不同于其他专业学生的特质和品性, 潜意识里按照一个法律人的要求或习惯去思维, 从一个法律人的角度去分析和处理将来面临的各类(包括但不限于法律方面的)问题, 从而获得更加公正合理的解决社会问题的方案及思路。可见, 法律思维和法律信仰的形成有利于提升法科学生的综合素养, 实现法学素质教育的目的。
从狭义的法律思维角度而言, 法律人在司法过程中所进行的法律解释、法律推理、法律论证和法律续造等都不可能脱离法律信仰和法价值的指导。法律规范主要是目的性规范, 对法律目的的理解涉猎法律社会学和法哲学的东西。正如考夫曼所言:“每位法律人并不需要都成为专业的法律哲学家, 但每位法律人至少应一度有法律哲学的品味, 藉以扩大他的`难题意识' ”。 在考夫曼看来, 法的实现经历了一个由法理念——法规范——法的过程, 在这个发现法的过程中, 法是逐步具体化的, 是渐渐将法理念展开的过程。对法的本质的认识源于对法的“先理解”。也就是说, 法律人的法哲学观和社会学理念将影响其对于法律思维的展开进路、模式和方法的选择。所以, 法律适用过程, 不可能单一依靠狭义的法律思维而取得成功。狭义的法律思维离不开广义法律思维的导向, 形式的法律思维也离不开辩证法律思维的协助。“当法律思维作为思维方式, 它的一端便连接着法律的形而上层面, 联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求;当法律思维作为思维方法时, 它的另一端便连接着法律的形而下层面, 它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排。” 16法律思维的这种包容性和层次性特点, 为素质教育与职业教育相结合的法学教育模式提供了坚实的理论基础。可见, 法律思维中心论, 理应成为法学教育与司法考试互动的基础和平台。
二、法学教育与司法考试相背离的根源———忽略了法律思维
中国法学教育与司法考试关系的现状是:法学教育难以适应司法考试的要求, 司法考试也衡量不了法学教育水平的高低;具备一定法学素养的人难以通过司法考试, 司法考试通过者却感觉对法律知之不多。人们不禁要问:法学教育与司法考试同时作为法律人培养过程中相互联系的两个阶段或两种制度, 为什么会出现如此偏离或冲突的关系? 并且这种尴尬关系不仅出现在现阶段之中国, 而且在德国和日本的法学教育历史上都曾出现过。德国法理学家魏德士在其名著《法理学》中以“法学教学的焦虑———教育危机成为基础危机”为题谈到了法学教育与司法考试的紧张关系, 他分析后指出, 法到底是什么, 它为什么有效, 法院如何以及更好地适用法律, 对于这些问题, 学生们应该在教学中掌握, 他特别强调了任何适用法律的人都必须能够娴熟地运用法律概念、法律依据以及法律适用方法。 魏德士对于德国法学教育的分析, 实际上已经给出了我国法学教育与司法考试紧张关系的基本原因:片面注重法律知识的传授和考查, 忽略了法学作为“实践理性”的本质所要求的法律思维的教学和测试。相应地, “对科学本身的理解决定着其教育计划。因为理论中的核心问题如果没有得到解决, 就会演变成教育问题。” 18中国法学教育和司法考试都存在忽视法律思维的倾向和做法。
1.法学教育中法律思维理念模糊
德国学者瓦特(AdolfWach)在说明当时德国法学教育的情况时说, “不需要更多的论述, 就可以发现, 灌输式讲授使得许多人懈怠于独立学习, 学生们逃跑到补习人员那里寻求帮助……这表明, 大学课程缺乏教育力;对内容上的要求太多, 而在培养学生认识能力上又做得太少。”
中国法学教育也表现出与其相似之处:教育方法陈旧, 教学内容体系庞杂以及忽视法律思维和方法的培养等。令人忧虑的是, 产生上述现状的根源还没有引起人们足够的关注, 或者说, 人们所关注的还只是停留在事物的表象上。法学教育是素质教育还是职业教育的争议仍然成为法学教育范畴的主要议题, 法律思维的培养还没有被提高到一定高度来认识。
其实, 不论是素质教育还是职业教育都可以统一于法律思维培养过程。采用职业教育模式的英美法系国家, 从来也是反对“讼棍”式培养目标和方式的。耶鲁法学院, 被誉为“总统的摇篮”, 公然宣称, 它要栽培的, 是政经强人, 而不仅仅是律师。
法律思维是一个包容法律知识、法律意识、法律信仰、法律伦理、法律方法、法律哲学等许多方面, 涉及政治、法学、社会学、管理学等诸多学科的综合体。法律思维的培养必然包括人文素养和职业技能的养成。
从更宏观的视角来看, 法治国家本质上就是法律思维方式的存在和体现。春秋时期的管仲曾说:“法律政令者, 吏民规矩绳墨也。” 20 “法者, 天下之程式, 万事之仪表。” 21所以, 法律思维培养适应了我国市场经济和法治国家建设的发展需要, 对于树立法律信仰和权威, 促进立法、执法、守法和司法各项工作均具有重要意义, 同时, 更是满足和顺应了法律人职业伦理和技术提升的需要。然而, 法学教育界却将更多的精力牵扯到关于素质教育和职业教育的争议之中, 忽略了法律思维在培养国家各类人才方面的重要意义,从而在一定程度上妨碍了法学教育理念和方法的改革以及教育水平的提高。值得注意的是, 国内一部分学者仍在坚持狭义地理解法律思维, 认为法律思维是法律职业者或法律人所独有的思维, 离开了法律职业, 法律思维就不可能真正形成, 或者被体验和感知。这种认识, 从职业主义的视角, 有利于人们更加清楚地认识司法过程中法律思维的特性和养成路径。但不可否认, 在我国素质教育和职业教育并重的法学教育模式和观念下, 这种职业视角的法律思维认识, 相对于法学教育或教学难免表现得过于狭隘或偏激, 从而进一步导致关于法律思维培养的认识混乱和理论底气不足。其实, 法律思维并不是单纯的法律推理中的逻辑思维能力。耶林早在1865年于《罗马法精神》第三卷中就言道:“对逻辑的整体崇拜, 使法学变成法律的数学, 是一种误解… …。不是逻辑所要求的, 而是生活、交易、是非感所要求的, 必须实现…… 。” 司法过程之外, 立法、执法、守法以及政治、经济和行政管理工作都离不开法律意识和法律信仰等法律思维要素。狭义的法律人及法律思维的观念, 可能会影响我国法学教育过程中对法律思维的认识和培养。这只是问题的一个方面;另一方面, 长期以来我国法学教育职业化和专业化传统的缺失, 也导致了法学教育过程中对法律思维培养认识的不清和给力不足。在计划经济时代, 法学附属于政治学, 政法不分家, 法学专业的培养目标被严重政治化, 谈不上法学教育职业化;法学院、系恢复建制以后, 特别是上世纪80、90年代, 主要是行业办学, 法学专业培养目标的职业化特点相对明显, 但由于国家各类管理人才的奇缺, 法政学院的毕业生也有很大一部分充实到了国家各级各类行政和经济管理机关, 从而使职业化教育受到影响。从上世纪末期开始, 法学专业招生人数不断扩张, 能够通过国家司法考试从事法律职业的人数比例则严重偏低,大部分毕业生面临进入行政机关和企事业单位就业, 法学教育的职业化更加困难。可见, 法律职业化教育传统的缺失直接影响了法学教育中法律思维的训练和养成, 导致无论广义说的法律思维培养, 还是狭义说的法律思维在法学教育过程中的地位, 均受到严重挤压和削弱。法学教育中法律思维培养的缺位必然导致与司法考试的背离或脱节。
2.司法考试中法律思维测试缺失
2002年以来, 国家实施的统一司法考试还是更多地关注对法律和法条知识的考查, 总体上忽略法律思维水平的测试。考试重点的偏离, 必然降低司法考试的信度和效度。 24 首先, 从不同学历的应试者通过率来看, 现在流行的说法是:博士考不过硕士, 硕士考不过学士, 学士考不过专升本的学生; 25其次, 从司考通过者的真正水平来看, 尚无法满足司法实践的需要, 许多通过国家司法考试进而成为了法官和律师的人的业务能力也是令人怀疑的。再次, 很多参加过司法考试的人认为, 考试能否通过一部分要靠运气。有的人选对了答案, 却不知为什么;很少有人敢保证, 这次通过了, 下次还能通过。这些事实和现象说明, 现行司法考试的信度和效度堪忧, 没有也不可能实现司法考试的价值和目标。问题的结症在于:司法考试从内容到形式都没有充分考虑和反映司法过程中法律思维的要求与特点。
一是司法考试的内容和命题理念忽略了法律思维测试。司法考试应当考什么? 这是由司法考试的目的和性质所决定的。但是, 不管司法考试性质如何定位, 26司法考试通过者都要或者可能要从事司法工作, 这是肯定的。所以, 司法过程所需要的知识和能力才是必须和重点加以考查的内容。而在知识和能力两者关系的处理上, 基本技能考查应当摆在首要位置。一个具有较高司法职业技能的人可以推定其具有一定的法律知识。反之, 则不尽然。所以, 一个法律职业人最基本的技能就应当是司法考试考查的重中之重。法律职业能力, 其核心要素, 就是法律思维能力, 包括法律信息知识、言辞技能、法律解释技能、法律推理和法律续造技能等, 当然, 法律思维的运行离不开法律信仰和职业道德的养成。可是, 现行司法考试对于法律职业技能或法律思维的考查却没能体现出应有的重视。司法考试考查的重点仍然是对法律法规条文的准确记忆和一般理解。考生只要做到对条文的识记就能应付绝大多数的客观题, 对考生所谓的法学理论素养、法律思维与司法职业伦理的全方位考查基本仍处于想象阶段。尽管这几年理论思维测试的份量有所增加, 但依然不能满足考查学生法律思维能力的要求。 比如, 从历年的案例型考题来看, 不论是客观题还是主观题, 都没有重视“案件事实认定”环节, 而直接通过题干假定案件的法律事实。其实, 从案件事实到法律事实是一个艰苦、反复的法律思维过程, 也是最能体现一个法律人水平和职业能力的重要环节, 但却在历年司法考试中都没有涉及。对法律思维能力测试的缺失是显而易见的。
二是司法考试的题型和答题要求设计不利于法律思维空间的拓展。目前司法考试的形式乃是采取一次性书面考试, 且以客观试题为主, 占到分值的75%, 占题量的98%。以2009年司法考试题为例, 即使是7道主观试题中的5道案例分析题, 充其量也只是变换形式的法条考查, 而根本没有触及司法环境下的司法能力的模拟测试。即便是对法条———法律三段论的大前提的考查, 也是简单而肤浅的, 仅仅是对已有法律条文和司法解释的应答式检测, 即一个题干所给出的案例总是对应着一个相应的选项。应试者只要根据对条文的记忆和理解找出这种对应关系即可。如此考试充其量只是一个知识再现和迁移, 无法和现实司法过程中法律发现过程的复杂性和创造性相提并论。命题者为了增加考题难度, 以达到其所谓的选拔法律人才的目的,就不得不限制考试时间、增加考试题量(除去答案涂抹的时间, 大约1.5分钟要做完一道题。这意味着, 一分多钟要解决一个案件), 设计偏题和怪题, 从而进一步偏离了司法考试以司法职业能力考查为重点的基点和要求。这样的一次性书面考试必然增加那些不具备法律职业能力者通过司法考试的可能性, 极大的降低了国家司法考试的信度和效度, 以至于有人感叹, 司法考试所考查的只不过是记忆力和意志力, 难以完全满足考察法律思维能力和水平的需要。 以至于有人戏称, “司考”(司法考试)无“思考” 。司法考试中对法律思维测试的缺失不仅降低了考试的信度和效度, 削弱了司法考试的选拔功能, 而且直接导致了与法学教育的偏离和冲突, 不利于二者的良性互动。
三、法学教育与司法考试互动的路径———向法律思维的回归
法学教育与司法考试应当在法律思维培养的基础上实现互动。从一定意义上讲, 国家司法考试是司法职业准入的门槛, 其实也是连接大学法学教学与国家司法职业的中介, 这样一个地位必然要求国家司法考试既要与法学教学实践相贯通, 也要与司法职业要求相适应。对于两者任一方面的偏离, 都会导致国家司法考试之权威性和有效性的降低或丧失。相应地, 作为国家司法人才主要培养方式的大学法学教育, 为了有效实现法治国家的人才培养目标, 满足未来法律人的职业需要, 也应当主动适应国家司法考试的要求和指导, 努力创新以法律思维培养为载体和导向的素质教育与职业教育并重的中国法学教育模式, 实现与国家司法考试的良性互动。这种互动关系要求做好两个方面的工作:一是大学的法学教学应当正确处理素质教育和职业教育二者的辩证关系, 努力从纯理论和知识的教学模式及方法中解脱出来, 以法律思维的培养为中心, 在职业能力培养过程中实现人文和科学素养的同步提高, 真正体现法学作为一门知识理性和实践理性相统一的学科特点;二是国家司法考试需要从理念、内容和形式做彻底调整, 达到既能够在一定层面上正确、有效地引导与检验教学, 又能够高信度、高效度地测评法律职业能力的目的。
1.改革法学教育模式和方法———以法律思维培养为中心
如前所言, 我们在法学教学目标的定位上, 从上世纪80年代以来, 经历了一个从职业教育到素质教育转化的过程。现在大多数人认为, 法学教学应当强调素质教育和职业教育并重。这种法学教育模式符合我国法学教育的多元化培养目标, 也与法科毕业生就业情况相吻合, 因此在理论上是正确的, 作为一种教学理念是合适的。但是, 以何种方式和方法实现素质教育与法律职业教育的并重与统一, 避免或化解法学教育中的“两难困境” , 仍然是值得探讨和研究的问题。实践证明, 仅仅立足于“宽口径, 厚基础”的多学科知识和纯理论的教育既不能全面提高法科学生的素质, 也不能有效培养未来法律人的职业能力和水平。法科学生的专业属性, 决定了其人文素养的培养和提高不可能脱离法律思维能力这一法律职业能力的核心要素的培养过程, 否则, 再高的人文素养也是空洞和没有意义的, 且失去了专业性的人文素养不可能满足法治国家的人才培养目标要求。所以, 实现一种以法律职业教育为中心的素质教育与职业教育并重的模式, 即在“两点论” 中坚持“重点论”, 突出以法律思维培养为目标的职业教育, 强调在职业教育过程中以法律思维培养为载体实现素质教育, 方能避免僵化的“两点论”所带来的“两难困境”。
这样一种法学职业教育中心论的观点不仅更加突出了职业教育的理念, 进一步拓展了大学教育与国家司法考试对接的平台, 而且也能有效地提高法科学生的综合素质和法律素养。事实上, 法律思维具有极强的包容性和鲜明的层次性, 上通法律伦理, 下接法律技术, 为法学教育过程中素质教育与职业教育的结合提供了宽广的平台。也就是说, 实现以职业教育为中心的兼顾素质教育的法学教育模式可以在法律思维培养的过程中获得圆满成功。上述以职业教育为中心同时兼顾素质教育的法学教育模式之转变必然带来法学教育理念和教学方法的改革。过去以理论知识讲授为主的教育理念和填鸭式的教学方式难以适应培养学生法律职业能力的要求,也无法应对国家司法考试的改革, 更无法实现国家司法考试与法学教学的良性互动。鉴此必须树立以法律思维培养为中心的教育理念, 改革法学教育的课程体系, 增设或扩张法学方法论课程, 贴近法律思维流程进行教学方法和方式的改革, 30坚持理论与实践、传统与现代方法相结合的原则, 处理好理论讲授与法律诊所教育、现代案例教学方法之关系, 强调在夯实学生法学基本知识的过程中, 应强化法律思维训练, 提高适应司法实践内在要求的素质和水平, 避免片面强调理论教学或实践性教学环节, 忽略学生对法律思维或基本理论知识的掌握和学习, 避免以司法考试为指针, 变法学教育为应试教育。总之, 只有以法律思维能力的培养为导向, 贴近法律思维流程进行法学教育与司法考试改革, 才能真正实现法学教育与司法考试的良性互动。
2.司考内容和目标之“归位”———以“法律思维”测试为导向
国家司法考试的性质和目标决定了司法考试应当贴近司法过程, 将司法实践所要求的内在素质和基本技能作为考查的重点, 充分体现和反映法律人的工作和思维流程。
从一定意义上讲, 司法过程就是法律适用过程, 法律适用过程离不开法律推理三段论。一是确定小前提, 认定案件的法律事实;二是发现法律, 寻找推理的大前提, 然后进行涵摄作出判决。
这些过程离不开证明、论证、推理、解释、填补漏洞和法律续造等复杂的思维和创造过程。这些真实和复杂的法律适用过程就是司法考试改革所必需容纳的内容, 应该让应试者在答题时, 就能感受到真实案件的办理过程。这一指导思想和命题理念, 要求对司法考试的题型和考试方式进行改革。
具体说来, 可以变客观题型为主观题型, 变闭卷为开卷或开卷和闭卷相结合的方式进行考试, 法律条文可以公开查阅;可以利用多媒体技术进行原生活形态的案件事实展现, 要求应试者作答;可以将案例分析题与文书写作结合考查;可以变一次性的书面考试为书面考试与面试相结合的方式等等。我国台湾地区司法官考试中民法卷的题型主要以议论题为主, 题量一般3 -4题, 均可借鉴。
总之, 司法考试要贴近司法过程, 反映司法工作的内在素质要求, 全面测试应试者的法律思维水平, 而不应局限于对法律条文记忆和简单理解能力的考查。
理由很简单:因为法律条文既不是司法过程的起点, 也不是司法过程的终点, 而仅仅只是法律人通过法律思维所得到的有关法律结论的依据。更简单的讲, 它只是法官判决或律师思辨的依据。
首先, 从法律思维过程来看, 法官和律师首先所要确定的是案件事实, 这里的案件事实当然是通过法律思维的过滤(特别强调, 这里所讲的法律, 是指法律关联的整体, 包括法律原则、规范和法律理论等, 并不是指具体的法律条文), 已经由生活事实上升为法律事实的案件事实。这个法律事实的确定过程是一个从事实到法律, 又从法律到事实的不断反复的过程。所以, 三段论中的小前提的确定, 是生活经验和法律知识共同作用的结果, 是司法过程中的第一阶段, 直接关系到案件的识别和定性, 需要复杂的法律思维。这一阶段,尽管离不开法律规范的联想和思维, 但并不是从法律条文开始。强调对法律事实认定能力的考查实质上是考查了案件事实取舍过程中的法律思维。
其次, 法律思维中逻辑推理的大前提———法律规范的形成, 并不与法律条文构成一一对应关系。事实上, 法律的发现也是一个复杂的过程, 法律人可能要从现存的法律体系中, 对法条进行搜索、比较、排除和整合, 使之形成一个法律规范以供适用于法律事实。其中难免要对法律进行解释、类推和漏洞弥补, 甚至要进行法律的续造。这是法条的不完全性和法律调整的有限性所决定的, 是法律人经常要碰到的问题。如果以对法条的简单考查代替法律思维测试, 司法考试选拔法律人才的价值就必然落空。目前司法考试题型中特别是客观题型, 答案与法条形成简单的对应关系, 只要对法条有准确的记忆, 就可以轻而易举的得分, 缺乏对寻找和整合法律规范的能力的考查, 这已成为司法考试受到诟病的主要原因。最后, 法律涵摄和个案判决的具体确定也是一个复杂的思维过程。法律, 即便是一个具体法律条文, 相对于生活事实和个案细节来说也是一个抽象的概念集合, 要将案件事实涵摄于法律规范, 作出具体判决, 就离不开复杂的逻辑推理和生活经验的支撑。卡尔· 恩吉施在《法律思维导论》一书中所讲的“从法律规范中获取具体的法律判断”、“从法律规范中获取抽象的法律判断”以及“法律规范的解释与理解”就是对这一过程的论证和描述, 案件判决的给定绝不是简单化的形式逻辑推理所能解决的。可见, 在法律思维过程中, 法律条文只是一个法律依据, 法律思维本身才是重中之重。司法过程的性质和任务, 决定了法律思维测试必须成为司法考试的重心。否则, 如果继续保守以法律知识考查为中心的理念和做法, 就不可能选拔出真正的法律人才, 实现司法考试的制度价值, 更不可能与法学教育形成良性互动关系。当然, 必须指出的是, 司法过程不仅是一个复杂的法律思维过程, 也是一个法律辩论和交流的过程, 故而较强的口头和书面表达能力乃是一个合格的法律人所必需具备的素质, 对此在司法考试中也应当有所涉及。
四、结语
一般说来, 一位合格或者优秀的法律职业者应该具备四个方面的能力或者素养, 具体包括法律信息知识、言辞文书技术(辩论、修辞和写作的能力)、法律方法和伦理信仰。有学者认为, 所谓法律方法, 是指在一定的理论体系和价值追求的指引下, 通过法律思维, 运用法律解释、法律漏洞填补和法律续造等方法, 将法律规范应用于现实生活, 解决实际问题的能力。这种能力的培养需要长期的、集中式的、抽象的理论学习过程才能获得。 可见, 在该学者看来, 法律方法就是法律思维论。它是法律学习者和法律人的核心能力, 因此应该成为法学教育和司法考试的中心环节。法律信息知识是法律思维的基础, 言辞文书技术是法律思维的外壳和媒介, 伦理信仰是法律思维执着和定势的表现。离开了法律思维, 法律职业者的能力培养就只能是一句空话, 再多的法律信息知识储存也只能尘封于人的记忆, 难以转化为法律人的职业能力, 法学教育和司法考试的目标必然落空。同时, 法律思维具有广泛的包容性和鲜明的层次性, 形而上的法律思维勾连着哲学、社会学、经济学和政治学等多学科知识, 以法律思维培养为中心, 完全可以实现法学教育之素质教育和职业教育并重的教育功能。德国著名法理学者卡尔· 恩吉施在《法律思维导论》中说, “真正有天赋的和有创造力的法律者所思考的, 和在法学知识上所展示的, 已使法律自身变成了对一切时代的祝福… …” 。 改变以法律知识认知为中心的法学教育和司法考试模式, 向以法律思维培养为中心的法学教育和司法考试模式转变, 推进法学教育从课程体系到教学方法, 司法考试从考查内容到命题形式的全方位改革, 既可以实现法学教育与司法考试的良性互动, 缓解目前二者的紧张关系, 也可以兼顾法学教育之素质教育与职业教育的双重目标。当然, 法学教育与司法考试的改革是一个长期和渐进的过程, 不可能一蹴而就, 其中既有观念的渐变,也有技术进步的要求。
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一年不迷信，迷信一次准一次。
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本期审编：游大宇 付翔宇
推 送 要 旨
1、最高人民法院和各高级人民法院裁判文书中具有典型意义的实体性与程序性裁判规则
2、最高人民法院和各高级人民法院发布的指导性案例和参考性案例
3、中外具有典型性和新颖性的裁判案例
4、中外判例或案例研究的理论与实践
5、中心主办或成员参加的研讨会以及实践调查信息
顾问单位：河 南 天 欣 律 师 事 务 所
征稿
“中国司法案例研究中心” 官方微信公众号“判例研究”面向全国火热征稿中！！！凡内容符合我中心“推送要旨”及其他与案例分析研究相关者，均可参与投稿。所投稿件要求原创，并注明作者姓名与单位。
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