2020年首届全国鉴定式案例研习论坛会议实录（第四单元）

2020年首届全国鉴定式案例研习论坛会议实录

2020年11月29日

第四单元 鉴定式案例教学的未来发展

【议程】

主持人：

田士永  中国政法大学教授

引导报告（每人10分钟）：

1. 要件事实论与鉴定式案例分析

许  可  国际关系学院副教授

2. 鉴定式案例教学在中国的未来：如何打破“木桶效应”？

陈传法  北京化工大学法学院副教授

3. 鉴定式案例教学的观察与思考

汪  洋  清华大学法学院副教授

4. 案例研习的方法与可能

茅少伟  北京大学国际法学院助理教授

5. 民诉案例研习在北大

曹志勋  北京大学法学院助理教授

6. 法庭报告技术（Relationstechnik）：案例教学的下一个试验？

陈大创  中南财经政法大学法学院讲师

7. 鉴定式案例教学：困境与出路

严  城  浙江财经大学法学院讲师

8. 从工作方法到思维方法：鉴定式案例分析方法的未来

于程远  中国政法大学民商经济法学院讲师

自由与谈（共40分钟，每人发言不超过5分钟）

【实录】

田士永：我是主持人田士永，中国政法大学教授，我们第一位报告人是国际关系学院副教授许可老师，他的报告题目是《要件事实论与鉴定式案例分析》。

第一位发言人 许可副教授

许可：各位老师好，感谢论坛组委会邀请，感谢田老师的介绍和主持。

要件事实理论，十分钟时间讲清楚太难了，所以我今天主要把要件事实理论的主要内容、基本框架跟大家报告一下。另外鉴定式案例研习方法没有采用过，只是根据一些论文，包括这次的案例获奖作品，以及今天下午听各位老师发言有了初步的了解，两者关系分析可能不太到位，大家也多批评指正。

要件事实理论基本框架我分三部分，第一，基本概念，第二，理论基础，第三，实际应用。

基本概念里边最关键的就是要件事实，要件事实这个概念现在已经被最高人民法院采纳，当然，它没有用要件事实这样的名称，而是用基本事实，在2015年《民诉司法解释》中已经明确，基本事实就是要件事实。要件事实是跟发生某一法律效果，这个法律效果包括这个权利或法律关系的发生、妨碍、消灭、阻止，所必须的法律要件构成要素相对应的案件具体事实，在诉讼当中体现为请求原因、抗辩、再抗辩等等这样的攻击防御方法，所以要件事实完全是从诉讼角度出发，对应案件具体事实，体现为攻击防御方法。

要件事实概念有一些基本特征，这个基本特征概括为实体法和程序法两个方面，实体法方面特性就是可评价性，还有单一性，程序法方面的特征包括具体性、特定性、并存性、利己性，具体内容不展开了。

第二个，要件事实理论，这个概念是说在明确要件事实法律性质基础上，这里的法律性质指刚才前面的定义中所指，到底是导致权利发生还是妨碍权利发生，还是使已经的权利消灭，或者目前尚不可行使，阻止它行使。在明确要件事实法律性质基础上，对民法内容及结构，以及民事诉讼审理和判断结构进行思考的理论，这个理论以证明责任理论和主张责任理论作为基础，实质是以公正高效的实体判决为目标，对民法和民事诉讼法进行再解释的理论。

要件事实理论有两大理论基础，一个是证明责任理论，一个是主张责任理论。证明责任理论大家比较熟悉，从我们现在民事诉讼立法的角度来讲，基本确定以德国罗森贝克规范说，或者是说法律要件分类说，作为中国法上分配证明责任的基本规则。具体体现为民诉法解释第91条，当然如果从理论上，从规范说的视角来讲，这一条存在很多缺陷，这就不说了。

这是罗森贝克规范说的五大命题。

要件事实理论第二个重要理论支撑就是主张责任，是当事人主义诉讼模式采取的基本原则、辩论原则或者辩论主义的第一个命题的反向推论。第一个命题的内容是说直接决定法律效果发生或消灭的要件事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为裁判基础，法院不得以当事人没有主张的事实作为判决基础，对它的反向推论就是主张责任，也就是说如果当事人没有就于己有利的要件事实予以主张，法院就不会适用相应的法律规范，当事人会因此受到不利的裁判，这种不利裁判就是败诉风险，这种危险就被称为主张责任。

主张责任的适用范围是采用辩论原则的民事诉讼，也就是私益诉讼，主要是指财产权益诉讼。主张责任和证明责任的关系，从我们民诉法角度来讲，大概有这样一些内容，第一，指向一致，都指向要件事实，所以一般分配证明责任时候我们会说分配主张证明责任，把主张责任和证明责任放在一起。责任的负担方式也是一致的，即败诉风险，责任分配方法也是一致的，现在采用规范说或者法律要件分类说。

当然他们也有不同，不同就是责任负担的法理基础不同，主张责任法理基础是当事人主义、辩论原则，证明责任的法理基础两个，最主要是法官不得拒绝裁判。主张责任在诉讼当中体现为攻击防御方法，所谓攻击防御方法是对诉讼资料一种形象性说法，诉讼资料主要包括事实主张和证据，攻击防御方法的实质是主张责任在民事诉讼当中的具体呈现方式，那么不同法律性质的要件事实在攻击防御体系中构成不同性质的攻击防御方法，分为请求原因、抗辩、再抗辩，复再抗辩等等。

这有一张攻击防御方法体系图，这个图中的请求旨趣就是诉讼请求意思，左右分两列，左边这一列就是支撑原告诉讼请求的要件事实，也是攻击方法，右边这一列就是否定原告诉讼请求的防御方法，属于被告一边，这里的带箭头的，横向箭头表示不同攻击防御方法之间在法律效果上的对抗关系。抗辩是排斥请求原因的，如果抗辩成立，诉讼请求不成立；再抗辩成立就排斥了抗辩所产生的法律效果；复再抗辩成立就排斥了再抗辩所产生的法律效果，是这么一个关系。

虚的箭头是支撑关系，对当事人诉请的支撑关系，请求原因对诉讼请求成立起到支撑关系，如果请求原因成立，没有抗辩或抗辩不成立，诉讼请求就应当得到支持；如果请求原因成立，但是抗辩也成立，当然诉讼请求不成立，如果请求原因成立抗辩也成立，再抗辩成立，诉求请求还是成立，依此类推。

要件事实理论的实际应用，我认为就是围绕案件诉讼标的，以实体法为依据，科学分析法律要件的不同性质，在此基础上结合案件具体情况，将之转化为攻击防御方法的过程。应用过程大概分两个阶段。第一个阶段，工作对象是原告的起诉状，被告的答辩状，以及案件所涉及到的相关实体法条文，工作内容包括确定案件审判对象，就是诉讼标的，以及检索实体法条文并分析法律要件，这个跟我们鉴定式案例分析或者请求权基础方法非常相似，当然可能重点不太一样。采用的工具包括规范说以及要件事实的特征，尤其是并存性单一性特征；工作性质是诉讼视角下民法解释学。第二个阶段的工作，工作对象还是原告起诉状、答辩状，以及当事人口头辩论内容，尤其正式开庭审理程序之前，审前准备环节所形成的一系列口头辩论内容，工作内容是识别攻击防御方法，采用的工具是要件事实具体性、特定性以及并存性等特征，工作性质是解释结论的个案具体化的过程，也就是第一阶段诉讼视角下的民法解释学，对这个结论的个案具体化过程。

要件事实理论跟鉴定式案例分析的关系，因为没怎么研究过，夏老师有一篇文章，是这么一个概念，很清楚地说明鉴定式是判决式的对称。

我在检索文献过程当中发现黄卉老师翻译了一篇德国行政合同鉴定式案例分析，德国案例当中也是重视相关的诉讼问题的研究，包括启动行政诉讼程序，所允许的类型，当时人诉权，参加能力以及权利保护必要性，等等跟诉讼要件相关的分析。因此，从德国行政法方面案例分析来看，也会涵盖到诉讼方面的一些情况。

我觉得这两个理论，或者方法相同之处都是司法逻辑三段论体现，也都采用请求权基础思维方式，包括民法解释学的分析方法，另外，也都关注诉讼实践中的问题，不同之处在于，要件事实理论以当事人辩论内容为对象，而鉴定式案例分析是以案例事实为对象，要件事实理论以实施有效的诉讼指挥为目的，包括作出实体裁判，鉴定式分析可能以训练法律人的思维为目的。

所以我把要件事实理论称为裁判思维，后者可称之为法律人思维，要件事实理论仅根据当事人辩论框定法律边界，因而可能呈现局部特征，而鉴定式案例分析，根据设计案例尽可能扩大法律适用可能性，因而更有利于培养系统全面的法律思维，我认为鉴定式案例分析可以作为法学教育的重要方法，也可以为法官尽快掌握裁判思维提供扎实的基础，换言之，如果大家鉴定式案例搞得比较成熟，或者搞的没有意思了，可以向要件事实理论这个方面发展。

为了比较清晰地再解释一下，我们以这次案例大赛的案例为例。不管实体法教学采用哪一种案例分析方法，我们见到的都是这样一个完整的案例事实，这个案例事实在诉讼当中是不可能一下子呈现出来的，所以要件事实理论看的东西应当是原告诉称怎么样，被告辩称什么，在此基础上，包括结合原告的诉讼请求，先确定诉讼标的，在此基础之下再去寻找相关的法律基础，包括原告的请求权基础以及被告的抗辩基础，找到以后对这些条文进行要件分析。分析要件是分析那些是权利成立要件，哪些是妨碍要件、消灭要件、阻止要件，再结合案件当中具体事实，把当事人攻击防御方法识别出来，哪些应当由原告主张证明的请求原因事实，哪些是应当由被告主张和证明的抗辩事实，如果还有可能的话，哪些是原告所主张和证明的再抗辩事实等等。请求原因、抗辩、再抗辩，在诉讼当中审理是有顺序安排的。

我们同学案例分析做的都非常好，会检索到很多不同的请求权基础，而且也在讨论它的构成要件。但是，有一个问题，比如说原告请求权成立的要件，我们鉴定式或者我们民法学者，可能会把不存在权利阻却事由作为权利成立要件的一个很重要的内容来对待，但是从要件事实理论角度来讲，这部分内容恰恰应当成为被告的抗辩，而不是原告的请求原因，不应当由原告负担主张证明责任，反而应当作为权利的妨碍要件，由被告承担主张和证明责任。

另外，要件事实理论研究也已经扩展到更广的领域，包括诉讼标的研究，包括诉讼形态研究、诉讼结构研究，都跟要件事实相关。

以上报告有不当之处请大家多多批评指正，谢谢！

田士永：谢谢，把我们鉴定式案例分析下边发展的很多内容跟大家做了扩展。第二位报告人是北京化工大学法学院副教授陈传法，报告题目是《鉴定式案例教学在中国的未来：如何打破“木桶效应”？》。

第二位发言人 陈传法副教授

陈传法：关于鉴定式案例教学，我不过是个门外汉，至多只能算作一个学生。在正式演讲之前，请允许我向鉴定式案例教学的先行者致敬！王泽鉴先生可能是汉语法学界最早介绍鉴定式（请求权基础）案例分析方法的先驱吧？葛云松、张翔、田士永、金可可、朱晓喆、张家勇、朱庆育、黄家镇、李昊、吴香香、姚明斌、贺剑、夏昊晗、季红明、王复春、查云飞、茅少伟、陈大创等等，以及今天在座的诸位先生/女士，都是鉴定式案例教学的先行者，筚路蓝缕，以启山林，令人敬佩！

听了今天上午诸位先行者的演讲，我发现自己的发言实属多余，因为主要论点都已经被他们说完了。特别是可可、家勇、李昊诸位老师的观点，我完全赞同。接下来，只是展示一下自己的思路而已。

本单元的主题是“鉴定式案例教学在中国的未来”。第一个问题，什么是“未来”？所谓未来，就是“将要到来、尚未到来”。第二个问题，谁的未来？其一，受教育者的未来。受教育者可以更好地形成法律思维，其终身受益，可以预期。其二，先行者的未来。先行者可以成为法学教育家，亦可预期。其三，鉴定式方法本身的未来？因为这一方法是成熟的（趁手的），其本身就是现实的，属于“已来者”，故无需预测其未来。其四，鉴定式案例教学的未来？从受教育者和先行者的未来，能不能推出鉴定式案例教学同样有光辉的未来？——我的回答是，推不出来。换言之，鉴定式案例教学能不能遍地开花？这不是一个预言而是一个愿景。

作为北京化工大学的一名普通教师，北京化工大学作为一所以理工科为主、法学师资力量有限的多科性大学，我自己又是一名鉴定式案例分析的后学者，为什么可以奢谈鉴定式案例教学的未来？或许答案是：一名普通教师的“奢谈”，恰恰预示着鉴定式方法在中国的未来（也就是说，只有当一名普通高校的普通教师都在重视或试行鉴定式案例教学时，才能表明鉴定式方法在中国确实有其光明的未来——下面的演示，也可算是一种鉴定体吧？）。

我今天演讲的副标题是“如何打破‘木桶效应’”，所以，首先要交待“木桶”指代什么？然后说明木桶之上木板的长短。

“木桶”指什么？鉴定式方法不是木桶，这个方法本身没有问题。鉴定式案例分析方法的运用是第一只木桶；鉴定式案例方法运用的教学，这是第二只木桶；此种案例教学法的推广，这是第三只木桶。或许，前一木桶都可算作后面木桶上的木板。

我们再看看这些木桶的现状。

第一只木桶，它的木板就是作为案例分析工具的零部件，包括：①不友好的立法，比如说要件不齐备、效果不明晰、法条竞合；②没有完成的教义学与不成熟的理论，或者说没有学术或者实务赞成的通说；③刚刚开始的法条评注，等等。

第二只木桶——鉴定式案例教学，它的木板除了第一只木桶外，主要就是教学的要素，包括：①培养方案的调整，包括教学课程体系设计与教学时间安排，这涉及到学生和老师时间的投入；②师资力量的配备；③教学资源的重新配置。在一切资源当中，最重要的资源其实是时间资源，包括教师的时间投入和学生的时间投入。

第三只木桶，它的木板主要包含推广的条件。诸如，①各个高校资源不均衡；②关于意义的共识，鉴定式教学到底有没有用，还没有完全达成；③共享的案例库、视频公开课现在还比较少，等等。当然，重申一下，前两只木桶的短板也是这最后一只木桶的短板。

木桶效应也就是短板效应。那么，存在所谓的短板效应吗？

第一只木桶，每一根木板（分析工具的零部件）都很短。

第二只木桶，不光每一根木板都很短，有一些高校连木板都没有。

如果每一根木板都很短，那就谈不上短板效应，因为这已经不是“木桶”，大概只能算作“木盆”吧？

第三只木桶，最大的短板是，很多高校没有第二只木桶，或者说很多学校没有一根可资打造第二只木桶的木板。所以存在真正的短板效应。换言之，影响鉴定式案例教学未来的最大短板，是教育资源的不平衡。

用“木桶”作喻其实并不完全准确，因为这些“木桶”都是“活”的。每一只木桶都可以变化，可以不断生长。

对于前两只木桶来说，既然没有木板或者木板齐短，那就要准备木板，促其生长。第三只木桶的木板长短不一，当然就要打破短板效应！那么，如何打破“短板效应”？

打破“死木桶”短板效应的方式，有①截长、②补短、③截长补短、④改变用途或者改变使用方法等。每一种方法都有它的约束条件，也都有它的利弊。

打破“活木桶”的短板效应，就是找到关键的短板，促进生长。

活木桶的特点是，①每一只木桶都在生长，②每一个木板都有成长的空间，③木板之间存在相互作用的可能性。但是不同的木板在成长过程中又有明显的区别：①存在不同的天花板，这个天花板有移动的可能性，这是约束条件。②具有不同的变动速率，速率就是它的难易程度，这取决于事物的性质、动力和阻力。③带动其他木板生长的能力不同，也就是它的间接效用有差别。

前已述及，第三只木桶才是最重要的木桶。对于活的木桶来说，不是接续短板，而是促进生长，直观来说就是克服阻力加强动力。克服阻力加强动力的途径既有自上而下的，也有自下而上的。但关键的要害一定是资源配置和目标导向。最大的资源配置者就是领导——教育部、教指委、学校以及学院的领导，最重要的目标就是法律职业资格考试。

先说目标导向。在管理学上，对于复杂事物，最简单的管理模式是目标管理而不是过程管理。只要抓住目标，自然就能够吸引资源并重组资源，从而起到“纲举目张”的效果。中小学素质教育改革之所以难以成功，就是因为它的指挥棒是高考；围绕高考这个指挥棒，一切素质教育都会退居二线。在中国，自上而下的压力很快就会转换成最大的动力。如果鉴定式案例分析方法成为法律职业资格考试的内容，那么毫无疑问，所有的教学资源自然而然就会向鉴定式案例教学倾斜，即使最差的法律院校也会竭尽全力推动鉴定式案例教学。

无论是教育资源分配，还是推动法律职业资格考试内容改革，都需要说服高层领导。而要说服高层领导，首先需要在座诸位老师就鉴定式案例教学达成共识，共同讲好这个故事。如果今天在座的诸公对此都还有争议，特别是否定鉴定式案例教学的必要性，或者所有人都认为鉴定式案例教学太难，那么，它的未来就可以预料——它将没有未来！

在我看来，鉴定式案例分析方法只不过是一个套路而已，它是一个逐步或者逐层推演的套路。我们或许可以拿数学演算和命题证明来类比鉴定体和判决体：前者是拿到一个数学题，解题思考的过程；后者则是把这个证明写出来，围绕命题（论点）展开论证，这是方向相反的两个过程。鉴定体把思维的所有过程包括试错的过程展示出来，而判决体只做必要论证，提供充分理由就足矣。因为鉴定体最大限度地展现了解题人的思维过程，这就让教师审查学生的思维正误、考察学生对理论知识的掌握程度变得清晰而简单，也能够让师生更容易聚焦于案例分析中的疑难问题。传统的案例分析方法往往取决于解题人朴素的公平正义感，或者解题人的直觉，其思维往往是跳跃式的、直奔直觉中的关键核心问题；与之相反，鉴定式案例分析方法提供了一种更为严谨的思维习惯，它让初学者宁慢毋快，一步一步推演，不要轻易漏过任何一个可能的知识点。鉴定式案例分析方法作为一种套路，它最大的作用或许是减少案例分析中的低级错漏，将一些伪“疑难案件”从疑难案件中排除出去。

目前似乎有一种倾向性的意见，认为鉴定式案例分析法很难，鉴定式案例教学很难。这样的叙事方式恐怕难以打动高层领导。我认为这里面可能存在一些误会。案例分析方法不可能替代理论学术探讨。鉴定式案例分析方法并不能保证我们能解决所有的疑难案件，因为对于真正的疑难案件来说，疑难往往出自于学术论争或理论缺位，因此无论在哪一种案例分析方法之下都是疑难的。切切不可将鉴定式分析方法的难题与法学理论探讨中的难题混为一谈。在疑难案件中，问题一直存在于那里，鉴定式分析方法本身并不会制造问题，它只是有助于我们发现问题，而发现问题总是解决问题的第一步。我们既不能让人误以为鉴定式方法神乎其神，也不能让大家觉得它玄而又玄。

有一个负面例子大家应当引以为戒，那就是物权行为（处分行为）理论。我看完朱庆育教授的《民法总论》之后，觉得物权行为理论不仅没有那么难，而且确实起到了显微镜的作用（将实质合理性向前推进了一大步）。如果朱庆育老师的文字早一些发表，而所有的民法学者都能认真仔细地看一看相关文字的话，有关这个问题的争论完全就没有必要了。可以说，朱庆育老师终结了这个争论。可能最开始引介“物权行为”理论的学者将这个故事讲得太难了，导致今天还有一种流行的观点认为，中国的法官水平整体比较低，理解不了物权行为理论，所以我们不能接受它。这真是一个天大的误解！

如果在鉴定式案例分析方法上存在类似的误读，那么我们仍然会重蹈覆辙。难易总是相对而言的。从克服低级错漏而言最容易，从结合学术研究、实务见解而言最难，但是鉴定式方法只不过是难题的发现者而非制造者！

总之，鉴定式方法最能体现理论与实务的结合，最能体现实体法与程序法的结合，最能体现法律人的思维方式，（民法案例的鉴定式分析体现了一种律师的思维方式，而凡是以律师思维为中心的法学教育几乎都是成功的法学教育），最有利于揭示解题人的分析思路，同时还可以通过反馈推动立法、法学研究和法学教育的进步。

关于鉴定式案例教学在中国的未来，我们不是预言家，我们只能做推动者！

谢谢各位！

田士永：谢谢！第三位报告人是清华大学法学院副教授汪洋老师，报告题目是《鉴定式案例教学的观察与思考》。

第三位发言人 汪洋副教授

汪洋：谢谢！感谢母校给我这么一个宝贵的学习机会。我今天报告的题目是《鉴定式案例教学的观察与思考》。在我学习阶段法大并没有像今天有这么大规模开设民法案例研习课的条件。后来我去意大利学习罗马法，罗马法中有原始文献分析方法，貌似跟今天讲的案例研习也有区别。来清华大学法学院工作那两年，崔建远老师开设有民法案例课程，但这两三年课程安排中暂时没有开设，当然每个民法老师在自己课程讲授的时候都会结合案例进行知识点的讲解，民诉的陈杭平和任重两位老师也坚持开设民诉案例研习课。所以今天我主要从作为一个鉴定式案例学习者角度，结合自己平时教学过程中的困惑向各位老师汇报一下我的想法。

培养学生从合格的法律人到优秀法律人的转变，作为老师在这个过程中起到什么样的作用？相当于今天上午于飞老师、可可老师说的从初阶到高阶，张家勇老师说的从研习到研究的转变。合格法律人主要目标是养成规范思考方法，案例研习要配合讲授课程，重要功能是，迫使学生在初学阶段，自己在头脑里建立起一个体系树概念，民法典体系中有哪些请求权基础。就如同我在大学读书时，去书店看到很多绿皮经典，其实并不清楚这个作者在学术史上的地位或者处在什么阶段，这个时候读是盲目的。这种合格法律人的养成，是法律系统内部的锻炼，作为主流法学院的这些学生，其实已经基本具备了比较强的自学能力，所以学生们如果以一种复习的心态来上课，对基础知识在课前通过阅读教材就掌握了，在课堂上，老师就可以更多从比较法、多学科的打通、疑难法律问题的思考方法、外部价值如何在内部进行证成等高阶内容进行讲授。当然这个优秀法律人的养成阶段跟鉴定式和请求权基础也不可分，涉及到外部价值的内部证成问题。只是在现实中，无论阅读时间还是授课时间分配的问题，都存在问题。

具体到鉴定式研习方法本身，核心就是案例，我的困扰是，有的时候我会自己编一些教学案例，但这种教学案例是我自己臆想出来的，可能和真实社会脱节，对学生有不好的导向。另外一种思路是选取或改编真实案例，那么是更倾向于内容复杂的还是法律适用上疑难的？这两者对学生的训练是不一样的，内容复杂的案例涉及到学生对于小前提的确定内容的锻炼，疑难案例则实质是回到某个教学知识点的锻炼。这两个方面可能会结合得比较好，比如我上周在民总恶意串通时候就引用了少伟老师在《当代法学》发表的指导案例33号评析，这个案例既涉及到恶意串通，又涉及到无权处分，还涉及到债权人撤销权以及违法无效的后果。如何在每个知识点都能够找到这种案例呢？对于未来的展望，或者像我们在座的葛老师，把案例研习课的题目集结出版，给其他老师有所启发，或者像浙大的江洪老师，选出涉及到每个知识点非常有价值的案例，组织学者评析然后出版，给我们法学教育的工作者选用。

在功能里面我比较疑惑的，一方面选用法律适用疑难的案例，更多是辅助知识点教学，是为了从案例中抽取出规则填补漏洞，我有时候让我的学生就每一个法条检索案例，通过检索过程发现真实社会中的裁判分歧，从中提炼出一些规范，这不是我们今天所讲的鉴定式案例研习的功能。鉴定式是为了学生养成系统分析的自觉性和能力，而这种自觉性和能力可能对于我自己来说也是今后在教学过程中需要进一步培养的。希望通过我今天学习之后，有机会条件符合情况下，使得这种鉴定式案例研习或者案例研习的课程能够在清华进一步开花结果。

谢谢各位老师！

田士永：我们世界一流大学的老师谈到他的困惑。下一步是另一所世界一流大学的国际法学院助理教授茅少伟，题目是《案例研习的方法与可能》。

第四位发言人 茅少伟助理教授

茅少伟：谢谢田老师。听到现在，很有收获，原来准备的一些内容很多同事都涉及了，我就不讲了。主要谈三点体会。第一点，稍微回顾一点过去，我们今天讨论案例研习，讨论鉴定式，从教学的角度来说，可能忽略的一个视角。第二点，我们今天讨论鉴定式的未来发展，适合把它放进什么框架下去讨论。第三点，我个人观察未来可能有突破的两个方向。

我们上学的时候都很早听到老师讲这样的一句话：民法博大精深。这可能是法学界比较早也比较流行的“凡尔赛体”了。老师们讲民法博大精深，大部分学生感受到的可能是一团乱麻，确实是够博大的，范围太广了，走了很远的路，忘了从哪里出发，往哪里去，往左是什么，往右是什么。我们一直想找一种方式，能够有效地把握整个体系，而不是像在汪洋大海上找几片木板依靠，或者偶然碰到一两个荒岛，看到一点风景。

第一个问题，其实就是今天我们做鉴定式，跟我们当年相比缺了一点什么呢？就是一个自然的、因为感到不足而去探索的这么一个过程。也就是说，我们当时做这个东西不是因为德国这个东西好我们才做，而是从学生学习角度也好，从老师授课角度也好，我们自己感觉很难把握这个体系，很难把我们觉得好的东西有效传达给学生，是这么一种自然的推动。而现在的情况，可能就是同学们得到了这样一个信息，知道了这样一个东西，学生并不是在一个特别困惑、特别需要指导、特别需要方法、特别需要新的突破时候感受到久旱逢甘霖的感觉。因此，我认为，我们在教学中要注意把它的有效性乃至美感传达给学生，而不是太早沉溺于枝节、细节之中，让学生感受到的就是很僵硬的框架，很多的作业，很多的负担，好像只是老师的一厢情愿，这是我想说的第一个点。

第二个问题，我们今天讨论鉴定式的发展，很适合在两个大的框架下展开。王泽鉴老师的书早就在大陆出版了，为什么近些年这个方法才发展得有一点星火燎原之势？这跟中国法学、尤其是民法教义学的发展有巨大的联系。尽管我们的教义学还远没有到德国那种程度，但是已经足以支撑起我们做这样的一个鉴定式训练，如果我们的立法、司法、法律学术还非常初级，恐怕我们还是做不起来的。因此，第一点就是，鉴定式的发展应当放在教义学的发展这个大框架下看待。今天我们反思这个方法，也需要在教义学持续不断发展的语境下反思。我想，做过这个工作的老师，可能都会发现，在短期的快速成长之后，学生们的写作很容易陷入形式化、空洞化，很难自拔。这当然跟我们教义学的发展阶段也有关。我们目前的教义学还比较概念化，实质推理、实质论证仍然不足。我们不能将鉴定式仅仅当成一种教义学应用意义上的训练，因为我们的教义学本身还没有那么发达、那么成熟，仅仅是应用，给你带来的满足感是不够的，对老师尤其不够，因此这个训练同时也应该是教义学的反思性训练。对青年教师来说，如果不能在这个过程中收获养分，热情可能很快枯竭掉，只会感到巨大的负担。

第二个大框架是，我们需要在法学院整体的课程结构、法学教育整体的目标设定和方法选择这个视角下去看待鉴定式案例研习类课程。之前有老师提到，我们很难有足够师资，能够在每一个基础课程下都开设鉴定式的配套案例课程；我觉得，对大部分学校来讲，即便有这个师资，适不适合这么配置，可能也需要打一个问号。我们现实情况就是，以本科生为例，学生的学习目标、职业目标是多元的，专业学习时间是非常有限的。这是我们面临的硬约束。我通常把法学院的课程大致分为基础课、理论课、高阶专题课、方法课和实务课，案例研习是方法课，建立在基础课和理论课的基础上。从可行性的角度来讲，我们的鉴定式案例研习课程应该建立在好的基础课之上。基础课的训练也是在训练学生依据有效规范得出妥当结论，就其核心跟鉴定式是一模一样的。在基础课上先做好教义学的基础训练，到了高阶的案例研习课上，我们通过一种更技术化的、更体系化的方法来实践一下、集中训练一下。这样可行性比较强，更具可推广性。简单概括一下，就是不能只做加法，而是要把这个方法真正精华的地方理解更透彻，用更短时间得到更有效的训练，实践经验表明这个完全是可以做得到的。

其实根本上我们这些年大大的发展，一个共通的一面，就是我们更加重视案例了，我们更具重视案例在教学中，在教义学发展中的作用。案例天然连接两个部分：规范和事实。因此我们可以把案例方法分两个大类，倾向训练规范的理解适用的案例方法，以及倾向训练对于事实理解的方法。法学院的案例方法侧重前者，当然，规范的理解，也就包括了对于规范的检索，规范的解释跟适用等，确实是需要加强的。对于事实的理解，我觉得有一个误导性的观念，我们自己以前也讲过，就是我们总觉得法学院不太适合训练对事实的处理。其实事实的处理有三个层面，第一个是法律适用层面，事实是小前提，我们总要处理。第二个是证据层面讲事实问题。第三个，其实是在一般社会生活层面讲事实问题，而恰恰在这个层面，我们的法学教育可能是有所忽略的，也就是，可能在那个相比较丰富的社会生活来说显得“贫瘠”的规范世界中沉浸太多、太久了。

因此，第三个问题，未来的方向，我想大致上有两个。第一个方向，就是恐怕我们案例研习还是要再往前走一步，就是更“实务”，一方面是要结合程序法，另一方面是结合其他实体法的内容。民法当然要考虑商法问题，当然要考虑行政法问题，这样一个方向。第二个，就是要更“实质”一些。法学院的训练确实让我们的学生在非常年轻的时候，太早在规范世界里打转，真实世界发生了什么，真实世界交易类型什么样子，真实世界商人思考逻辑是什么，如果你都不了解，你就去做案例研习，去做意思表示解释，去做法律解释，多多少少会有所欠缺，所以第二个方向就是在实质性思考、实质性论证方面，在论证资料的选取，在论证方法方面，都要有所突破，也就是前面说的，不只是应用式的训练了。

我大致就讲这三点，谢谢！

田士永：茅老师给我们提了自己的想法，包括可能的发展方向。下面是，北京大学法学院助理教授曹志勋老师谈《民诉案例研习在北大》。

第五位发言人 曹志勋助理教授

曹志勋：谢谢各位老师，谢谢主办方。我报告的题目是《民诉案例研习在北大》。我看到我这个单元的题目是未来的发展，可能是觉得鉴定式应该从民法推广到更多的学科，我们民诉可能是其中一个目标群体。其他学校我不是很清楚，但是我们北大的《民诉案例研习》是从《民法案例研习》分割出来的，后面会介绍我们课程本身的设计。刚才葛云松老师也谈到，他在整个课程当中也一直支持我们的建设。同时我刚才也想到，葛平亮老师谈到三段论中的大前提和小前提，他主要谈的是大前提。实际我想他和他夫人卢佩教授一个民法、一个民诉法学者，恰恰体现了大前提和小前提的结合。案例课在这两方面也回避不了。

我首先想接着前面几位老师讨论的问题谈谈自己的想法。刚才朱晓喆老师，黄卉老师和贺剑提到鉴定式问题，针对的是刚才袁中华报告中提到的——什么是民诉鉴定式案例研习。我也不知道鉴定式本身含义是什么，我们应该怎么认识。但是就民诉案例研习来说，我们更多是对德国教学方法的学习。我刚才在会上回想2011年、2012年在德国雷根斯堡大学两次随堂上民诉大课时，他们核心教学方法是什么样的。在课堂上，授课的Herbert Roth教授上课的时候几乎对所有的民诉问题都是通过案例的解答讲解的。他常说，我现在这个大课就是教你怎么写这个闭卷考试卷子（Klausur），同时按鉴定式（Gutachten）和判决式（Urteil）这两种模式在课堂中穿插。所有知识点，包括争议比较大的诉讼标的问题也都是提出一个假设案例然后解题。一般来说，他都是举德国《民法典》第433条第2款的合同案件的例子。刚才中华讲到诉的成立、诉讼要件还有诉的有理由要件，我们民诉课上诉讼标的、当事人问题都可以放在诉讼要件中，许可老师讲到的要件事实论，都可以放在有理由要件中。而就我的导师Peter Gottwald教授来说，他不只上民法、民诉的课也上国际私法的课，而且亲自上国际私法的习题课，其实我感觉也经常提到鉴定式和判决式来回讲。我理解他的教学方法，包括后来在国内从教后每年回去看他的时候，他都在讲，我们最主要的就是要件化的思路，所有的问题都拆要件。我想我们民诉案例研习如果借鉴德国方法，这可能也是主要的方向。

上午贺剑介绍了北大《民法案例研习》的内容。我们《民诉案例研习》因为源自《民法案例研习》，所以结构十分相似，我就不过多赘述了。我们目前的做法是分3-4个班，每个班20人左右。这个课程安排中最核心的地方不只是老师，更重要的发挥助教在课程中的功能。在这门课的组织过程中，我们有各种各样的授课方式。我刚才听到张家勇老师谈到集体备课，我觉得助教会，就是老师和助教“排雷”的过程，也是我们案例研习在方法上的特征。

在授课对象方面，学生先修过民法和民诉的大课就可以来选案例课，现在通常是本科生一个班，法律硕士的同学两个班或者三个班。因为刘哲玮老师和我希望能够看部分同学的作业，所以希望选课规模不要太大。在案例课之外，我们也平行开设一些其他的课程，比如专题课、纠纷解决、执行法等，希望同学在其他课程上对我们民诉也有一定认识。

在我们课程的历史上，最开始是刘哲玮老师在《民法案例研习》当中加入一些民诉的元素，2016年正式开设《民诉案例研习》课程，当时是许德峰老师和刘哲玮老师一起开。后面就是刘哲玮老师跟我两个人一起开《民诉案例研习》。

与其他老师介绍的情况相似，我们也面临着案例选择的问题。我们会借助《民法案例研习》中使用过的案例，或者改编一些真实案例。改编的过程当中会舍弃大量事实细节，这样尤其从民诉法的视角来看，在事实发现方面对学生训练有欠缺的地方。我们跟《民法案例研习》比较大的区别是不提供参考答案，所以没有想法要汇集成书给大家做个示范，而只是把同学的优秀作业分享出来。最主要的考虑是，我们没有办法每年都出新题，如果把答案都发了，第二年这个课就没法开了。对比来看，《民法案例研习》在编案例、解案例整个过程中，肯定花费了比我们更大的精力。

整体来看，我们是《民法案例研习》的小兄弟，但是也自认为是《民法案例研习》的高阶课。所以在一定程度上，鼓励同学们选完《民法案例研习》，再到我们民诉课再一轮“受虐”。与前面中华讲的一样，我们在《民诉案例研习》中也需要讨论很多民法的问题。但是实质上刘哲玮老师和我共同的想法还是聚焦在民诉方法上的拓展。特别是因为民诉法的发展程度没有民法那么强，很多时候还是在摸索如何结合中国法，提出一整套案例分析的框架出来。这样看，这其实更多还是专题理论课，而不是紧跟实务的课程。我们试图传授给学生的案例研习思路，就是在诉讼要件和多数当事人两部分形成了比较成熟的方案，这当中也借鉴了德国的思路。在民事诉讼法学的其他部分，还没有明显的思维框架，我们希望通过课程推进能够逐步发现。此外，我们觉得明年的课希望改进的是加强课程的阶段性，刚才姚明斌提到了华政的初阶和高阶双阶式的安排。我们希望在一个课程中渐进地实现这种双阶结合。

下面时间有限，简单谈谈我们遇到的困难。在授课中我们注意到，学生的课程参与还相当不错，即使疫情当中在线授课时也是如此。但是，确实肯定存在有的同学是“麦霸”，而有的学生你不点就“不存在”。对后一种同学，需要助教协助，给他们回答和参与的机会。同时，我们在募集助教上也有比较大的困难，我们的解决方案是把民法博士拉到我们教学团队当中来，这也感谢民法老师的支持。老师本人可能遇到的困难，前面很多老师都谈到，我就不多提了。在备课过程中，确实“排雷”的过程也是很困难的。助教先“轰一波”老师，老师自己再检讨一下，上课时候还是有排不到的地方。葛老师前一阵子的启发挺好，干吗要“排”所有的“雷”，有的过于出乎题设的，直接告知同学这不在考察范围之内就可以了，这也是一种方案。

最后再简单说两个问题。第一是学生“卷”问题，作业一定要限字数，但是也要让学生有仪式感，一定要有被“虐”的过程。这两个怎么结合，需要老师细细衡量。第二，如果《民诉案例研习》不解决事实问题，那谁来解决？王泽鉴老师《法律思维》新版里的分析框架包括事实问题，但是怎么解决，民诉课里面如何落实，还需要我们讨论。

作为结语，我们虽然是民诉课，但正如刘哲玮老师在去年在线授课中反复提到的，真实世界的民事诉讼的核心要点就是实体和诉讼。我的介绍就到这里，谢谢各位老师！

田士永：谢谢！下一位报告的是中南财经政法大学法学院讲师陈大创，介绍题目是《法庭报告技术（Relationstechnik）：案例教学的下一个试验？》。

第六位发言人 陈大创讲师

陈大创：谢谢田老师。我这个报告放在许可老师后面会比较好一点，因为对应日本司法研修所要件事实训练的是德国的法庭报告技术，大学阶段鉴定式案例教学是为第二阶段的法庭报告技术训练打基础。我今天简单地介绍一下德国的法庭报告技术。

在介绍它的具体内容之前，我先讲两个背景知识，第一，翻译的问题，现在国内对于Relationstechnik有两种翻译，一种是法庭报告技术，一种是关联/关系技术。从词源上，relatio引申自referre，是报告、报道的意思。示例如罗马法上的报告程序，当裁判官听取当事人陈述之后觉得自己没法作出裁判，可以作出一份书面报告向元老院报告，报告在元老院面前宣读，由元老院做决议。在法学之外，15世纪的威尼斯、弗洛伦萨等地对外交使节发回的报道叫Relatione，也是跟报告有相关的意思。16世纪的德国，报纸、手抄报道都叫做Relation，1690年莱比锡大学的世界上第一本新闻学博士论文叫《论新闻报道》，就叫做DeRelationibusNovellis，所以首先从词源学上来说应翻译为法庭报告技术。

此外，从法庭报告技术的起源来讲，我们可以很容易理解为什么应翻译成报告。法庭报告制度起源于1495年设立的神圣罗马帝国枢密法院，它在审判中实行卷宗报告制度，为什么呢？第一，法院实行书面审理制度，第二，实行集体审理，第三，档案管理不像我们现在一样，按照案件来管理这个材料，而是按照收案件材料的日期来管理，所以同一个案件的材料因为进入法院日期的不同分散在各个角落，这样不可能让所有的法官全部读一遍再进行裁判，会选两个法官出来，把这些所有的卷宗材料读一遍，制作报告，这两个法官在全体法官面前慢慢宣读报告，供法官做笔记和形成裁判。从形成历史来看，翻译成法庭报告技术更准确。

第二个，简单介绍一下这套训练方法在德国怎么制度化的。帝国枢密法院采取卷宗报告制度之后，该制度在实务中发挥了非常重要的作用，1570年《帝国决议》第55条规定，凡欲取得帝国枢密法院法官资格的人，都必须通过试写法庭报告的考试。这个制度很快就被邦国接受，规定在他们的法院组织法里面。但这样就会带来问题，即大学教育和实务脱节，因为当时大学教学内容是国法大全，不会教邦法和习惯法，也不教法庭报告技术。怎么办？有两种解决模式，第一种南德意志解决模式，他们在大学里面增设邦国法习惯法和法院实务课程的训练，即报告技术和裁判技术。还有另外一个北德意志模式，以普鲁士为代表，在大学之外设立一个实务培训阶段，由法院进行培训，学生在完成大学阶段学习之后，到法院接受法庭报告技术训练。普鲁士统一德国后这一模式也就彻底在德国铺开，一直持续到今天，形成双阶段的法学教育模式。

介绍两个背景知识之后，我们看一下德国法学教育第二阶段要练习的法庭报告的结构是什么样的。法庭报告基本都是由三部分组成，第一，案件事实，第二，法律鉴定，第三，裁判建议。这个结构从中世纪已经形成，最晚到1852年发布撰写指南的时候就已经定型，一直持续到今天。在三个部分下面还可以细分不同的阶段，其中最重要的就是诉之有理性阶段，对应大学的鉴定式案例分析训练。现在我就主要部分来给大家做一个简单的展示。

首先，在案件事实报告阶段。报告撰写人对当事人陈述提取重要的案件事实，但这是没有经过法院认定的事实。首先是双方没有争议的陈述，按时间罗列。接着是有争议部分原告陈述。接下来，最后一次口头事实辩论时原告诉的声明，以及最后一次口头事实辩论时候被告的声明。接下来是有争议部分被告陈述。如果当事人有抗辩再抗辩接着罗列出来，最后，把诉讼经过罗列出来，如一审被驳回。这是案件事实部分，一般没有问题，训练的时候都能完成。

接下来是诉之允许性或叫合法性，要检验诉讼要件和诉讼障碍问题，诉讼要件包括法院诉讼要件，如管辖权问题。第二个，要检讨当事人诉讼要件，包括当事人能力、诉讼能力，诉讼代理权等等。第三个，诉讼标的要件，比如说同一事件有没有其他的诉讼系属，有没有重复诉讼。要求学生从头到尾把所有的诉讼要件检讨一遍，检讨完诉讼要件以后，还要检讨一下有没有诉讼障碍，比如有没有仲裁条款，排除了法院的管辖。

全部检讨完以后，如果确定诉的允许性没问题，转入下一个阶段。诉的有理性，分为两个阶段，原告阶段，审查原告主张一贯性。在这个阶段让原告对请求权发生事实承担主张责任。假设案件事实部分的无争议陈述和有争议部分原告陈述全部为真，原告主张能否满足相应请求权基础构成要件，从而发生他所追求的法律效果。在这个阶段要对所有可能的请求权一一检索，对每个请求权下面的构成要件一一拆分，这就对应大学阶段的鉴定式案例分析训练。检讨完之后，如果满足构成要件进入被告阶段，如果不满足就驳回原告诉请。

这里是纯粹的法律审查，不涉及到事实认定问题，好处是效率，如果原告陈述全部为真，构成要件都不能满足，不用再进入耗时的举证阶段。如果原告阶段通过，则进入被告阶段，被告就请求权不发生、消灭和不可行使的事实承担主张责任，否则就要承担败诉的不利后果，如果通过了这个阶段，就要进入证明阶段。

证明阶段主要有两大任务，第一个是确认双方有争议，且对裁判有重要的事实，就是待证事实，确定待证事实是为了围绕待证事实进行举证，不发散。第二个，如果法官不能就事实真伪形成心证，要根据法律规范确定证明责任，根据证明责任确定哪一方承担不利的后果。

问题是，我们是不是需要进行引入这样一套训练方法。法庭报告有什么好处？第一是效率，层层递进，只要有一步不满足要求，就可以停止，特别在法律审查没法通过时，不用进入举证质证程序，因为民事诉讼之所以拖延，或者庭审过程发散，很重要原因就是因为举证耗费过多时间，没有围绕真正的争点进行举证。第二完整性，步步递进，不允许发散，也不允许遗漏任何可能要件。这套技术契合辩论主义，符合辩论主义的三大命题，有利于在集中审理模式的争点整理程序中迅速形成争点。当然，如果要引进的话会有一些障碍，例如首先是认识上的障碍，这是不是一种共通的方法。个人认为是的，许可老师也介绍了，在日本也是类似的一套方法，内容跟德国相似。

时间关系，我暂时就讲这么多，谢谢！

田士永：谢谢，下面一位是浙江财经大学法学院讲师严城，题目是《鉴定式案例教学：困境与出路》。

第七位发言人 严城讲师

严城：关于鉴定式案例分析我主要结合我自己讲一些感触。我是2014年底回国，2015年开始引进这个方法，其实我引进的动机很简单，我也不知道怎么教学，于是把我老师教的那一套完整上课模式完全搬过来了，比如说民总第一堂课讲私法自治、合同、法律行为，第二节课就进入到意思表示部分，一直讲到学期末，完全是在照搬。照搬过程中一步步切合，学生作业任务量很重，每周留两个作业，一个学期下来学生做32个案例，所以作业压力非常大，这个过程中我自己的损耗也非常大，但是疫情期间突然找到好的办法。以前批改比较累，疫情期间我们作业在网上提交，就发明了一个方法：把案例作出标准答案来，学生在网上互评，盲评，一人评3份作业，而且每个人要写300字评语，评语和作业全部计入考分。因为是盲评，每个同学在评别人论文时候公正性相对来说凸显出来。这样主要看每个人打的300字的评语就能看出这个案例问题在哪儿，大大地简化了我处理案例的任务，这是一开始我关于学生作业处理的方式。

第二个，我简单谈一下。我在财经大学开的课特别多，从民总开到公司法，我的所有课程都是按照请求权基础的方法在贯穿，学生体系性掌握上相对好一些，当然了，学得会很累。好处在于，大一学生什么不知道，从民总开始跟着走，他以为学法律就这么回事儿，他们也不知道难不难。

接下来说一下鉴定式最大的困境，就是立法层面的问题。因为民法典编纂不是以请求权基础为中心编纂的。这就会带来请求权基础使用过程中重大的查法或者用法的适用成本问题。举几个例子，第一种乱象，复读机。比如物权保护里面出现损害赔偿条款，占有保护里面出现损害赔偿条款，大家知道损害赔偿条款根本就没有独立性，就是1165条第1款过错侵权的重述而已，这种复读机条款太多了。辅助性规范更不要说了，更多再次重叠，比如撤回撤销合同里面。这样的规范太多，导致我们在索引的时候，比如撤回，引了一下合同编规定，还要再次引民总关于撤回是什么样规定，所以我们引的法条都比别人多。

第二块，躲猫猫。法典有的地方写的不是很详细，比如459条关于无权占有人损害赔偿问题，这里面包不包括善意他主占有人损害赔偿呢，法条没说，必须通过解释才能完成。再比如说排除妨害请求权，或者容忍义务，法条没有，我们构成要件自己补足。你说它有吗？我个人认为法典中有，比如它的基础在288条16字方针就是容忍义务的产生来源，所以必须通过这些条文把要件补充足。

第三种情况，和稀泥。这种情况在民商法上都很多，最多的是商法，举个例子，民法典第646条为例，法律对其他有偿合同规定依照规定，没规定参照买卖合同。虽然参照俩字用台湾法说，因为性质不符合不能参照，但你写参照两个字很多法官就参照了。我们随便举一个例子，我住你的房子，你给我的给付，不仅给我房子，给我饭食、体检费用等等一揽子工程，这里面有劳务、有行为、有标的、有使用，这一揽子全部推给买卖合同合适吗？这个问题在下面这个案子中很独特。比如把一辆汽车卖十万块钱友情价赠与给朋友，如果这辆汽车出现了瑕疵的问题，在再履行请求权的问题上和瑕疵补正的问题上，如果走赠与肯定要求主观要件，如果走买卖合同就不需要，这个时候怎么处理呢？这个条文反而带给法官更大的误导。

再比如说，公司法第28条，股东违反出资义务对其他股东承担违约责任。承担什么违约责任？这个误区的原因很明显，那就是公司法或者商事法在立法过程中严重缺乏教义。在德国非常清楚，公司设立协议是预约，和章程是预约和本约关系，非常清晰。但是因为国内介绍很少，混为一谈，导致很多问题处理非常不可思议。

最后一个，望断天涯路，很多请求权基础根本就没有。没有就得创造，要么类推，要么法律续造。无论是哪种方法，肯定会有很大争议。这就加剧了争议成本，加重了法律适用成本。从我举的这几个例子就可以看到立法层面带给我们的极大障碍。

第二个，官方接受度，官方接受度还有点距离，但是总会把距离缩短。

第三个，私法理论障碍。对本科的学习来说，首先要掌握的是通说的形成。如果很多东西都没有通说，鉴定式案例做出来的答案肯定不一样，因为你用那个理论，我用这个理论，所以还有赖于通说的形成。

第四个，法律人共同体文化氛围也不足。中大型评注还没有，未来期望能通过评注或者教义学重视和发展。尤其商事法目前教义学欠缺得比民法更多。商事法老师更多喜欢写论文创新，可是很多人对教义的尊重非常欠缺。比如商法老师举最典型例子是设立中公司，他们经常说设立中公司和设立后的公司是胎儿和婴儿的关系。可是问题来了，胎儿是什么？四个月过后才叫胎儿，之前不叫胎儿，那是什么？德国民法这个阶段叫设立合伙，后来叫设立中法人，后来叫法人，二三阶段明显是同一体，可一阶段和二三阶段不是同一体，这时候涉及到债务移转规则，是通过债务加入还是债务承担还是法定债务移转规则去解决这个问题？你没解决，法官司法实践当中“哗”一下全解决掉了，在轻易之间留下很多法律论证上的漏洞和空隙。

简单地总结，未来的出路。首先，司法政策初见曙光，比如《中德私法研究》这么多年的合作；最高人民法院的案由适用要点与请求权规范指引；第三个，从九民纪要开头写了这么一句话，“树立请求权基础思维”。有时候听说法官问律师，什么叫请求权基础，律师说我没有听过，那么写这个之后可能未来就听得比较多一些了。

第二个，法律人共同体的形成。师资培训肯定需要人力、物力、财力，还有学术刊物的支持。

第三个，初阶和高阶的案例课。目前我一个人在开这门课程，我都会同步开，每堂课简单讲一个案例，课后会留作业，一个学期作业量够了，学生就很熟练了。在大三上学期再开一门高阶案例分析，基本上初阶、高阶我一个人全部开完，当然很辛苦了。初阶和高阶案例课好处不用说了，大家都知道。

最后，资源，搞这些大家都需要资源。有资源干活更来劲。再一个，物的问题，外译和内生，希望我们更多内生，变造出自己的书来。

世界上本无鉴定式，搞的人多了就有了鉴定式。谢谢！

田士永：第八位是国政法大学民商经济法学院讲师于程远老师，题目是《从工作方法到思维方法：鉴定式案例分析方法的未来》。

第八位发言人 于程远讲师

于程远：鉴定式的未来是比较大的题目，我没有各位老师的高瞻远瞩，只能结合自己的理解和经验，谈一谈我对这个问题的一点认识。

在我看来鉴定式其实应该说是一种案例分析方法，是案例分析的学术规范，它提供了一种方法让大家都按照某种框架对案例进行分析。但是这种方法是成本非常高昂的方法，用这样方法分析案例会让案例显得比较长。为什么大家比较青睐于这样的方法，是因为客户不懂法学，这样的形式让他觉得踏实，物有所值。所以说这是在实践中市场的一种自然选择，让受咨询者实现了一种自我约束，毕竟提供这样的一种全面鉴定成本是很高的，出错机率也是很大的。它是自我约束，让我们自己更谨慎。

在学校里也是一样，我们可以看到实际上鉴定式这样一种方法，在学生身上实现得比较充分。什么意思？我个人经历而言，我见过最完备的或者说最标准的鉴定式报告就是每个学期期末考试之后出的标准答案，这个东西是非常完备的。我当时在德国民法基础课都是跟着德国国家考试学生一起学的，跟他们一起考试，第一学期民法总论期末考试，一个案例最后标准答案14页多。这个在德国是正常的鉴定式答案，在咱们这儿可能就是教学事故了，因为大一新生来了考一个答案14页的案例，在咱们这儿是难以想象的。

所以实际上导致案例写得非常长，你说是他的知识有多么复杂吗？也不复杂，考的就是一个合同的缔约，再考一个重大误解撤销，再考一个代理，但他不是用每一个知识点写一个报告，而是把三个知识点融到一个案例中。德国学生面临的难点不是不懂重大误解，不是不懂代理，而是怎么能够把三个知识点写进一个框架，很多人写不进去，写不进去就没有分。这就是为什么德国一开始法学教育不及格率那么高，大量人不及格，在咱们这里是没有办法想像的。

在学生阶段，实际上实现的相对是比较充分的，我们再去看市面上卖的案例书，与期末考试的答案相比都已经不算是标准案例分析了。我猜测，可能他受限制有几点原因，一个是出版，本身要成本，一个案例写好几十页，这个书太厚了，我们今天选几个案例出这么厚一本册子，他们书里面十几个二十几个案例，写这么长成本太高。还有一个原因，时间成本问题，期末考试答案更多是博士生、助教做的，让老师亲笔写这么长的案例也是难以实现的。他们这样的学术规范成本非常高昂，为什么在学校里面、在学生这里非常受欢迎呢？一个重要原因就是可控性。通过这样一种方式，整个解题思路、逻辑线索是可控的，好像如果我们在这一个案子中考察了合同无效、抵销、诉讼时效等等问题的话，在这样一个分析框架中，它们各自有各自的位置。不会出现一个30分的题，最后请求权过了时效，一个同学直接写，即便请求权成立，诉讼时效也过了，所以不能请求，问老师这一句话值不值30分？你可以看到，他当然最后结果是对的，但是他其他的东西全都没有分析。沿着这样一个鉴定式分析方法，所有问题毫无遗漏得到检验，这也是它在学校中非常受欢迎的一个原因。

它未来可能要往什么方向发展？我觉得借助法学教育的过程，它可能逐渐发展为一种思维方式。首先我们看到，他是法律适用方法，平时做一个理论分析我们会一眼抓住核心争议点进行理论分析，作为鉴定式来讲，从当事人诉讼请求出发，看当事人要什么，这个可能是一个根本视角上的转变。从教学上来讲，通常而言同学学完之后，一旦问到重大误解撤销之后想要请求返还，应当引哪个法条，很多同学引147条，但我们发现这不是真正请求返还请求权基础，带来法条关系的梳理非常重要。

谈到法条关系的梳理，鉴定式又是一种体系整合法，对于构成要件会有一个拆解。就像我们这次比赛的要件，同学们不得不思考优先购买权和原给付请求权之间到底是什么关系？当我们直接说基于优先购买权这样一个形成权想请求对方过户房产的时候，可能这之间的关系是有问题的，我们要为原给付请求权找到一个请求权基础，而不是直接简单地讨论优先购买权问题。

显而易见，在这个案子中，实际上最难的地方就是优先购买权问题，但是如果说我们仅讨论优先购买权问题，可能忽略各个法条之间的关系和联系。包括另外一个例子，行为能力什么时候检验，这也是在教学过程中可能发生的问题。比如说18岁的甲和12岁的乙订立买卖合同，问效力如何？很多同学可能这样分析，甲乙之间订立合同，有一个限制行为能力人的知识点，所以说这个合同是效力待定的。

但是实际上，当深入来看时候，如果写鉴定式把这个问题拆解成要约和承诺，在微观层面有不同的观察视角。讨论到处分行为效力的时候，这个问题更为明显。如果我们对于理论掌握比较熟悉，不管采用不采用鉴定式，得到结论是一样的，但是同学们经常会怎么分析呢？从宏观层面上有一个转让合同，意识到这里考了一个限制行为能力的考点，所以转让无效。实际上当我们分别看两个转让行为时候会发现，纯获利益法律行为介入的时候，导致两个法律行为的效力状态不一样。这样一个方法在教学过程中的一个优势在于，它会强迫同学们进入一种微观层面的法律问题分析，而不是抓取一个核心争议点，以为分析到尽头问题就出来了。

它是逻辑推理法，有一个另外的好处，把我们在教科书上学到的内容整合起来了，沿着一个进路分析。我们同学考试之前经常背名词解释，但是很多时候背这么长时间名词解释，不知道背名词解释干什么用，好像只是为了应付考试。逻辑推理中下定义是一个非常重要的步骤，名词解释就发挥了它的作用，有了用武之地，整个过程中的学习也不会变得无的放矢。

还有三段论推理方法，从我上学时候就知道三段论推理方法是我们谋生的工具，不管考试还是职业生涯中，我们真正应用三段论方法很少。但这种方法是鉴定式中必然蕴含的，且不谈我们先找请求权基础进而分析是一个三段论过程，即便在三段论过程中，我们也有三段论嵌套，这样自然而然从外观上运用这样鉴定式方法，外在上我们已经符合了三段论推理要求。

我的结论是，鉴定式的生命力可能不在于我们从表面上、形式上倡导的请求权产生、消灭、可执行的框架，也不在于契约、准契约、无因管理、物权、侵权和不当得利的检视顺序。当我们资源和精力不足的时候，这样一种成本过于高昂的形式检验是无法坚持下去的。但是它带来微观的体系化和逻辑性的思维方式，可能在未来能够借助于法学教育推广而长存。

这就是我的一点浅见，不对的地方请各位老师多多指教，谢谢大家！

田士永：谢谢，给我们介绍了思维方法有效性。按照日程第四单元引导报告阶段结束，下面进入自由与谈阶段。

安晋城：谢谢田老师，非常荣幸和大家交流，今天听了大家的高见，学到很多东西。平常在法大商法所教商法，也参与商法案例演习讲授，我有一个很深的感觉，在商法，尤其公司法里面，用请求权基础这个方式确实不是特别多，如果用王老师对于请求权基础和历史方法的划分，其实商法中很多问题是用历史方法进行切入。但是话说回来，这还是可以划入鉴定式框架里面。

在商法里面很重要是股权最终归属，这和物权法里面物权归属非常类似，这种权利归属问题请求权基础思维方式用的不是特别的显著和明显。我们前面老师也介绍到，商法里面，或者公司法，按照当事人身份构建基本分析关系和模式的话，我觉得更为常用一些。但不管如何，我觉得鉴定式这种思维方式和基本的案例方法在商法中大有可为，听了今天这些讲授也是希望能把这些经验带到以后的教学过程中。谢谢！

冯洁语：首先表示感谢。今天听完我最感兴趣的是陈大创师兄的报告，以及许可老师的报告，尤其是日本要件事实论跟德国的关联分析法，它们之间到底有什么本质上的区别，或者有没有区别。我仔细想过，它们可能最大的区别在于举证责任分配，日本的要件事实论是法官实务产生的举证责任分配；但德国更多依据实体法。举例来说，像德国原物返还当中的985条，在日本也是有这个问题，即原物返还谁来证明无权占有，德国985条没有规定无权，986条直接规定占有人去证明自己有权，作为一种抗辩。如果我们在引进日本要件事实论以及德国关系法时候，我们需要去整合实体法规范。这也是我在会场外和各位老师讲的，能不能三个政法院校首先做一个模板，做一个示范，把请求权基础和重要抗辩固定下来，这样全国推广起来非常容易。

另外一个，也是李昊老师发给我的文件里面讲到，要件事实理论和关系法的一个重要区别，日本法的哪个地方在考量证据的问题。举证责任，德国是在诉的连贯性当中不考虑证据，到最后一步再考虑证据，日本是不是统一起来在一个阶段考量，是不是分两个阶段，以及我们司法实践当中会是怎样考虑的？这是我的一个小疑问。

许可：谢谢提问。确实是这样，这里面涉及到日本要件事实理论跟德国的法庭报告技术，我现在倒不倾向于再讲日本的要件事实理论，因为要件事实理论从引入到中国国内到现在应用已经有相当一段时间了，我觉得基本已经完成本土化建构，所以建议以后不再用日本的要件事实理论，就是要件事实理论。

我记得当年在清华读书王老师问我，你觉得要件事实理论是普适技术，德国有没有，有没有德国相关的资源、渠道？这个问题我当时没有回答，我只是说，具体证据没有，但是我认为，一定会有，所以法定报告技术就是这么一个东西。

具体涉及到证明责任问题，实际上跟要件事实理论，或者跟德国的法庭报告技术关系都不大，就是证明责任理论问题。从我们现在的观点来看，更多把证明责任视为结果责任，也就是在要件事实真伪不明时候由谁负担败诉风险。证明责任发挥作用的时候，是说自由心证的尽头就是证明责任的开始，因此在程序上是开庭审理结束法院判决之前，如果存在要件事实真伪不明的情况会用证明责任。当然证明责任不仅仅适用这种情况，它是贯穿整个案件的过程，因为它也决定到证明责任负担的一方需要首先提供证据加以证明这样的问题，所以它也是主观的举证责任和证明责任的开始。

胡川宁：首先非常感谢邀请，感谢组委会这么努力地安排了这次活动。黄老师对我也有所介绍了，在此就不多说了，下面我先谈一下上课的感想。

首先我发现，教学效果往往取决于学生理论课基础如何，往往理论课基础比较好的学生听这个课反响比较好。当然鉴定式教学对学生本身也是一个考验，他如果体系上有漏洞往往案例分析过程中就进行不下去。而我们也一直把鉴定式教学作为大课的一个有益的补充。教学过程中可以发现，学生理论上的漏洞，经过案例分析以后，可以很好地把它们予以补缺。总之整体效果还是不错的。

第二个我想讲下，关于案例。首先我觉得这次案例竞赛的这个报告非常有价值，是我们整个十年来在鉴定式案例各个方面探索最优秀的结晶。但是我还是想提两个小问题，一个问题是，当时公告发的时候，我看到公告里面的请求权基础是把司法解释也加进去的，当然我很欣慰地看到，至少前几名报告中没有把司法解释作为请求权基础。对此，需要说一下，也是我一直主张的观点，即请求权基础范围的确定，本身就是一个教义学问题，当然不是民法问题，而是公法问题。简单来说，我国《宪法》第131条所规定的审判权独立原则，以及《宪法》第2条第1款第1句所规定的人民主权原则都要求，原则上只能以全国人大所颁布的规范文件作为规范基础，而这实际上限定了我们请求权基础的规范范围，也就是说原则上只能以狭义上的法律为请求权基础。

第二个问题是，当然之前大家也有争议，就是关于如何在鉴定式分析中处理理论或者观点的问题。我看到这次大赛的有些报告当中还是采用了将各种观点直接作为论证依据的方法。我有一个小小的建议，就是我建议最好从客观的角度来论述，不要用甲说、乙说和丙说的语气，而直接说从个别条文的规范目的出发，认为应该是怎么样的，不要说这个“说”，是从哪里来的。这里的核心问题是，如果表述了这种观点是从甲学者来，也就说明甲学者的观点是你的依据了，而就算最高人民法院的司法解释也只能代表最高法院的观点，考虑到前面的审判权独立原则和人民主权原则，其本身能不能作为论证的大前提也是值得怀疑的。当然，本次竞赛还是功莫大焉，希望下一届鉴定式案例报告比赛，仍然能够继续开展，我也很期待看到下一届新的成果。我就简单谈这么多，谢谢大家。

李建星：谢谢，今天能有这个机会参加鉴定式案例研习论坛，感觉现在研习的案例较几年前在难度上，已经极大的提升。

第一个是要感谢。第一层是感谢三校的颁奖。因为我们华师大有两位同学得奖了，而且是中南团队来我们华师大开课程播出的种子发出的芽，感谢给他们颁奖。第二层是感谢三校为我们鉴定式课程选出了两个非常好的助教。

个人认为，在华师大这样一个综合性院校开设这门课程需要做三步。第一步植入，我们要在我们整个大课课堂上加入一些鉴定式案例分析元素，首先在知识点融入进去；把鉴定式案例的模板放到大课里面，每节课花10-15分钟来推一道题，这样更让学生有获得感，第二步就是开设，第三步就是进行回顾。这是关于节奏的把握。我是无权代理，回去还需要和纪老师继续沟通。

第二个，在三校层面，在既有的合作基础上，应该有进一步统一。第一，是统一请求权基础，第二，统一请求权基础中的构成要件。如果这两个关键点无法达成一致，必然导致具体争议的焦点反而被模糊。比如说，不当得利请求权是用准合同编里的请求权，还是民总编的请求权。希望如果明年华政举办师资培训班，争取在前述两个问题上达成一致意见。老师达成一致了，学生很快就达成一致了，再进一步铺开。所谓，路是人走出来的，种子播下去总会发芽。谢谢！

刘亚东：首先非常感谢母校，以及母院邀请，让我来学习。我先自我介绍一下，我叫刘亚东，首都经济贸易大学法学院，今年刚入职，这段时间我们学校和北京市教委天天组织我们培训，但是今天培训对我来说是收获最大的。

在开心的同时，得到好处的同时，我也很困惑，因为鉴定式案例教学我不会。我从本科到现在一直读书时候，基本上本科时候没有听过这个东西，研究生时候略听过，但是没有现在这么热，也没有当回事儿，读博士之后天天想着怎么毕业，也没有关注到这个问题，所以，对我来讲我还不如参加鉴定式案例教学同学，我写不出他们的那种报告来，我还是新学的。金老师在的话，我也预定一个位置，如果师资培训一定叫上我，我好好学一下将来怎么给学生讲。

还有一个就是我希望大家帮我解决一下困难。这么多鉴定式教学的老师，还有各种同事，我希望多到我们学校来，我多邀请大家，大家帮我们去普及一下这个东西。因为我接到这个邀请之后，我现在是新生班主任，我还调研了一下我们新生知道的有多少，结果是没有人知道。如果有机会一定邀请各位老师，希望老师再忙也到我们首都经贸给我们宣传一下这个方法。

就说这么多，谢谢大家！

王丽美：谢谢我的母校，也是母院，有幸来参加，我是代表西北政法来的，但是我们学校是五院四系里最小的小弟，我们能来参会也是大家给了机会。

大家都走在了鉴定式案例教学前沿，我们西北政法有什么动作我给大家汇报一下。我们是一个认真学习者，我从来没出过国，对鉴定式没有了解，我们系教授认识到这个的重要性，派我们学习。我们学院采取走出去请进来的策略，首先作为认真学习者，去年关于所有鉴定式培训课都参加的，作为最认真学习者来参加的。第二个，中南财经政法大学第三期暑期班我们派四个人专门研习，受益匪浅，作为学习者身份特别感谢中南的帮助。

第三个，我们的请进来策略，先后请了刘哲玮老师、茅少伟老师、黄家镇老师、李昊老师到我们学校传经送宝。总结一下学了这个方法之后，给我们带来的头脑风暴，我个人理解就是，这一次真正把过去以教师为中心转化为学生为中心。我们常说纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行，让学生真正在学习当中发挥主导作用，让学生真正有一个全面的把握，确实耳目一新。我也开始进行一些实践。我想向大家汇报的恰恰是第二个方面，就是我们西北政法也开始起步了，我们学院只有一位拥有国外研修经历的，他在婚姻家庭法开设了鉴定式案例研习课，两学期，反响特别好。我和孙老师在我们西北政法设立读书会，读书会形式是自愿参加，学习有自觉性的学生来参与，抓住学生比较爱学特点，在读书会展开鉴定式案例教学培训。我自己觉得，两个学期下来学生还是非常认可这个学习的方式。

我自己给法官、检察官、法律共同体人做培训时候也特别推荐了这些方法，至少从理念上给大家一个全新的展示。其中有一个法官说，也是鉴定式案例先行法官说，他现在发现律师特别喜欢鉴定式案例分析。他给我形象地说，他发现有的律师就是给法官形成一个请求权基础的资源超市，提前把所有的请求权基础全部检索到依据之后，法官去选，这样和律师之间的配合特别有效。所以法官说了他的感想之后我在想，未来我在读书会之后肯定要做一些试点，也想像我们的兄弟院校一样将民法请求权基础作为选修课铺开，我们老师也都有这样的意愿。希望如果有这种师资培训，还有相关的研讨会，还请各位大家都不要忘了我们西北政法这样一个没落的五院四系之一，希望大家多多支持，非常感谢大家！

田士永：一个词很关键，以学生为主体，整个鉴定式案例教学最关键的就是发挥学生的主体作用。

徐建刚：非常感谢我的两个母校，今天主办方三个，华政和法大都是我的母校，再次有机会回到母校学习，非常容幸，也非常激动。

关于鉴定式的案例分析方法听了一天收获特别多，今天报告当中很许多前辈分享了他们的经验，也总结了他们的问题，归纳出各种各样的方法。在中财法学院，我们院长也非常重视案例教学，民法每个老师都开设了案例研习课程。但是在模式上跟鉴定式还是存在一定的差别。我们本科阶段的案例研习课程安排在大四，导致实际上很少会有同学选。不过接下来会把这个课程放在大三。我们的案例研习课程，目前主要是针对研究生。因为不同老师知识结构不同，所以我们也没有一个统一的案例研习的模式。我之前在华政和法大也学习过关于鉴定式案例教学方法，也尝试用这样的方法上课。这学期是我第一次开案例研习课程。因为马上也期末结课了，最近也在反思。我困惑比较大的问题，前面跟葛云松老师、朱晓喆老师也请教过，是关于具体知识点和鉴定式方法的协调。鉴定式主要是关于案例分析和思维的一种方法，课程刚开始的时候，我跟同学们说，我们的案例研习主要是关于一个鉴定式方法的课程，但是讲着讲着发现，大部分时间都花在知识点的讲解。当然，这也可能跟我授课对象有关系，我这个课的学生是非法本法硕，他们基础没有那么好，所以花很大精力讲基础知识点。但我想这恐怕也是一个比较普遍的问题，我们应该怎么协调知识点的讲解和鉴定式方法的训练？如果仅仅是传授方法，是不是就把这个框架搭好就可以？如果仅仅是讲解方法，其实是比较机械、僵硬的。不结合具体的知识点展开，很难让学生真正掌握应对真实、复杂案例的技能。这两方面如何协调，非常希望各位前辈指点迷津。

张静：我是华北科技学院的张静。十分感谢中国政法大学够一个机会，我今天来就是想知道它跟我过去工作方法是不是有很大的差异，这是第一点，第二点，受两个老师委托，帮他们做录音。

我可能跟你们都不一样，是因为我从硕士毕业之后一直从事法律事务工作，我做过比较有名集团的项目总监，又回到律所做合伙人，去年机缘巧合，或者因为一个变故又去到学校做老师。所以，可能在老师这个角度来讲，我是一个新人，但是在法律人角度有相关的体会，所以从法律实务角度看看我今天学到的东西，我今天来一开始也是想看看它跟我过去工作经验中是不是有很大方法上的差别，怎么指导现在学生来学习。

从我的工作经历来讲，我也接触过很多新的律师或者新的学生，包括我自己的师弟师妹，我可以很肯定地说，中国社会上90%以上的律师是不合格的。这个不合格是在我招录他们的时候，我会发现不是他们学习方法有问题，或者说这种方法实际上很容易，套路很容易，他们很快学到，但是最麻烦的是他们理论基础太差，这会影响到他们在案件的分析、审判，甚至在一些非诉问题处理上。

第二个，关于鉴定式案件，我个人的感受，我认为它更好的发展方式应该成为思维方式，这种方法实际是帮学生查漏补缺法学体系。因为本科生学习的时候常遇到的问题，他会一个知识点一个知识点学，学完之后没有整体概念，当进到社会时候，实际上是没法用的。所以我宁可花4倍价钱聘一个有经验的法学理论好的律师也不愿意培训他，因为有时候承担不起这个成本。

第三，鉴定式案例研习有它的好处，因为我们开设法学专业特别多，但是实话说，很多已经出现劣币驱逐良币问题，鉴定式案例方式可以帮助我们把法学理论更深厚地扎实下来，但是，我认为这种方式如果是全面推广成本特别高，不仅对老师，对学生也是一样，因为本科教学时候我们会发现，我们学生不仅仅学法律知识，也不仅仅学民商法知识，思想政治学习任务就很重。我前两天调查了一下我的学生，我教大三学生，我大部分时间在教商法还有婚姻家庭法，我本科时候一直很轻松地，又玩又学过来了，我问我学生，我学生跟我说，老师我们很忙的，我们有很多课、好多东西要学。鉴定式是一种思维方法形成，但是还要依赖于讲法学理论老师课程中穿插，我会给学生举例子，我做实务这么多年，我知道单位需要什么，我会给他们讲案例，这些案例都是我做过的。鉴定式案例研习方法可能会缺乏在实教中法官的想法的差异性，法官会中立，不会把所有的请求权每一项分析，只是针对控辩双方。

鉴定式案例在这种教学过程中还有一个问题，比如我教商法，我会发现他们做案例分析时候存在问题就是前期民法知识基础不够扎实，所以我回过头来给他们补民法知识，比如讲到股权善意取得问题，讲到股权转让问题，给他们讲物权法106条，这是教学过程中可能会遇到的问题。

田士永：任务完成，我们第四阶段结束。

首届全国鉴定式案例研习大赛

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责任编辑：何权润