张谷｜多余的话：科学立法与民法典分编之编纂

点击蓝字 关注我们

多余的话：科学立法与民法典分编之编纂[1]

                ——谈人格权编草案、合同编草案（室内稿）

 张谷* 著

浙江大学光华法学院教授

本文原载《中德私法研究》2018年第17卷，第175页至第218页。转载请注明出处。

本文从民法典的科学性要求出发，对“中华人民共和国民法典各分编（草案）”中的“人格权编（草案）”和“合同编（草案）”（室内稿）提出批评。其中，关于“人格权编（草案）”，笔者从体例结构、保护方式以及立法重复三方面进行分析，并表明对人格权问题的基本看法；对“合同编（草案）”存在的问题，笔者选择了行纪合同、合伙合同、不可撤销的要约、迟发承诺通知的二元效力、后履行抗辩权以及留置抗辩权六个人们习焉不察的问题，分别从与科学立法相关的立法上的删除、术语的选择、法律继受与外语翻译、混合继受引发的混乱、警惕“特色规范”、历史变迁和体系整合六个方面加以阐述，旨在将科学立法的探讨引向深入。

一、从“科学立法”谈人格权编草案（室内稿）

先谈谈人格权问题，拟谈三点：争议何在？我的初步看法是什么？人格权编（室内稿）的问题所在？

（一）争议何在？

民法典编纂应该加强对人格权的保护，这一点应该没有任何争议。可以通过完善侵权责任编的相关规定，来实现这样的目标，这一点至少在民法学界内部也有起码的共识。现在的争议在于，为了加强人格权保护，是不是一定要专门设置独立的人格权编？对此，从2015年9月中旬以来，赞成和反对两派的争论可以说已然白热化了，后来赞成派暂时撤回动议。2017年3月民法总则通过之后，赞成派旧案重提，又有中共十九大报告的加持，将人格权独立成编，似乎已经势不可挡了。最近，最高立法机关的工作机构也拿出了包含54个条文的“人格权编草案”（室内稿）。将人格权独立成编，似乎已经势不可当了，于是，关于人格权单独成编争议再起，远远超出了要不要债法总则、合同编里要不要使用“准合同”等等其他的争议。为此，借本文发表一点个人的看法。

（二）对人格权及其相关问题的初步看法

人格权应该在民法典里认真对待，无人异言。争议的仅仅是人格权要不要独立成编。撇开这个争议，个人对人格权问题的初步看法有以下几点：

（1）人格权是人的自然权利，人格权之享有，无待于法定。作为自然权利，它本身就应该成为我们执政合法性的圭臬，是我们整个法律秩序所应该环绕的中心。以实证法来“法定”人格权，搞不好会成为“合法的不正义”。

（2）在人格权保护方面，最大的威胁主要不是来自私人的侵害，而是来自公权力的恣肆。所以，没有民主宪政作为前提，人格权是否独立成编，实践的效果不会有实质的差别。这一点，中国如此，别的国家也不例外。当然，在中国没有宪法诉讼的情况下，通过民法典对人格权的规定，虽然可以有些改善的作用，甚至形成“倒逼”机制，但对此恐怕也不能过于乐观，因为根本上还是得建立起宪法诉讼的制度，以保证宪法中的基本人权能够得到确实的实施。

（3）人格权是自然人的权利，是以人格的尊重为依归的，决不能将自然人的人格和作为法技术的法人人格相混淆，误以为人格权是自然人和法人共享的权利。因此，人格权可以而且应该在民事主体自然人部分予以规定，同时还可以对权利能力、行为能力不能抛弃和任意限制也一并规定下来。对于法人的名称权保护可以直接规定。至于法人的其他人格利益保护，尽可能采取准用条款（参见前东德民法第327条），在没有特别法规定的情况下，惟于其可以和自然人的人格利益相比较时，方允许准用。通过准用条款来解决的优势在于：不简单化地将法人和自然人的人格保护相提并论；对法人人格利益保护可以不留死角；同时，将这方面的法律发展委诸司法实践。

（4）人格权在德国之所以习惯上称之为人格法益（，主要是因为权利理论乃是以财产权为原型而抽象出来的。财产权无不有其得丧变更，财产权的得丧变更无不有其原因事实（法律行为或者法律行为以外的事实），在这方面，人类与生俱来的大部分人格法益颇为不同，难以与财产权同其调整。即便从人格权保护来看，一方面，各种人格权侵害的结果最终要么归结为侵权的损害赔偿或者非财产损害赔偿请求权，要么归结为绝对权保护的请求权，（包括了绝对权保护的）侵权责任编似乎可以胜任[2]；另一方面，有些人格法益可以许可他人使用，遇有争议，似乎比照知识产权的许可使用，由合同编来加以解决，亦无不可。因此，主张人格权独立成编，将不得不从人格权保护的特有请求权角度来承担论证义务。

（5）之所以人格权应安排为独立的一编，赞成派学者最核心的理由是单靠侵权法保护还不够，前提是要先把各种人格权的内涵和外延确认下来，所以从确认的角度必须要把它独立成编。而恰恰人格权的这种范围，包括各种具体人格权的范围不是那么容易确定的。人格权的内涵难以确定，毋宁先确定一种框架，更多地让诸司法实践去发展，从法律所禁止和反对的加害类型出发，反向去界定，犹如罗马人、英国人所公认的：无诉权则无权利。如果为了确认人格权的内涵和外延，可能会弄巧成拙。

（6）人格权之重点在保护方面，具体而言，可分为两个方面：一为侵权损害赔偿问题，内中侵害人格权之不法性判断，由于牵扯相互冲突利益之衡量、特殊的违法阻却事由等问题，实应成为人格权立法重点关注和研究的内容，《埃塞俄比亚民法典》在这方面足资借鉴；一为绝对权保护之通例，法典编纂时须统筹协调，不宜各编各出机杼，致生挂碍。

（7）无论是否赞成人格权独立成编，无论对此抱持何种成见，姓名权或名称权问题都应该在总则中率先规定（参见德国民法第12条、中国台湾“民法”第19条），民法上财产权利义务的归属，乃至于个人权利范围的归属，也都要以此为基础。

（三）对“人格权编（草案）”（室内稿）之体例、保护方式及立法重复的 分析

人格权编（室内稿）有哪些问题？具体规定是否合理、是否符合规范的要求，过于琐碎，此处不谈。这里只就体例、保护方式和立法重复等问题谈点看法。

1．体例上的问题。

人格权编草案（室内稿）共七章54条，体例上大体也是按照一般规定和特殊规定来写，呈现出“总——分——总”的结构：第一章一般规定，是总写；第二章生命权、身体权和健康权、第三章姓名权和名称权、第四章肖像权、第五章名誉权和荣誉权、第六章隐私权和个人信息，这五章按照具体人格权依次展开，是分写；最后第七章人格权的保护，又是总写。“总——分——总”的写法，在我国的民事立法中实属罕见[3]，当然，如果确有必要，倒也不必拘泥。

问题在于，这样写真的必要吗？答案是否定的。由于“民事主体”一语的多元和模糊，由于法人、非法人组织、个体工商户的引入，使得整个人格权编，不仅理论上发生偏差，偏离了规范的重心，甚至在其内部就埋下了“离心”的“祸端”。如所周知，人格权旨在维护自然人的人格尊严、自由和安全的价值，当然应该始终将自然人作为当仁不让的主体。如同物上请求权是物权效力的体现，人格权一方面需要其他人的尊重，另一方面具有排除他人干涉的效力。放在民事主体自然人部分写，更可以体现自然人之成为主体必具之效力。

在人格权编草案（室内稿）的54个条文中，除了名称权、名誉权和荣誉权外，无不是和自然人相关联。那么，为什么不能按照主体来写？如果按照主体来写，至少从法典化的角度，从法典化所要求的简约和明晰的角度，也可以将自然人的人格权，写得更加清楚和准确一些。即使自然人以外的民事主体也需要规定，充其量单独规定一章“其他民事主体的特别规定”，也比现在的写法科学一些吧！

其他民事主体到底有什么人格权方面的特殊性呢？荣誉权虽然在民法通则里规定了，但荣誉权究竟是不是民事权利，值得慎重研究，姑不俱论。思考法人、非法人组织、个体工商户的名誉权和名称权问题，尤其需要顾及两个维度，即民商合一和公私不分。这就是说，法人、非法人组织、个体工商户的名誉权和名称权问题，其中相当大的部分是民商合一体系下，原本属于民商分立体系下应该由商法调整的商誉和商号的问题，被不当地从特别规范上升到了私法一般法的层面。按照科学立法的要求，这样的混淆恰恰应该加以澄清，绝不应当再以“昨日之非”去证明“今日之是”！法人、非法人组织的名誉权和名称权问题，有一部分则是民法总则公法上的法人或者组织与私法上的法人或者组织不分（公私不分）所造成的。换言之，如果经过仔细的厘清之后，恐怕连“其他民事主体的特别规定”要不要都成为问题了。可见，体例的问题，归根结蒂还是观念的问题！

2．保护方式上的问题

民事权利的保护，不是人格权这一编所独有的问题，而是民法总则和民法典其他一些分编都必须共同面对的问题。民事权利的保护，在民法总则里面现在已经通过“民事责任”章确立下来了。当然，如何评价“民事责任”这一章，人各有见。我不认为“民事责任”章写得有多好。将损害赔偿责任、民事权利的法院保护或者公力救济、多数人之债等“异质的”内容，人为地、“三位一体”地笼罩在“民事责任”章名之下，名不副实，理论上扞格难通；规范不整全，要件全无，法效不清，实践中易启疑窦，司法权失控，实在是我所一向反对的。和其他分编尤其是侵权责任编、物权编一样，人格权的保护问题也存在需要具体协调的地方，下面举例说明。

如今，我们的外国法研究上有一种倾向：“喜新厌旧”，不尚“理”，只崇“新”。晚近，我们对德国法比较推崇，对较早继受的前苏联和东欧社会主义国家的民事立法和理论，则抛弃殆尽。这是另一种“法律虚无主义”。撇开意识形态因素，前苏联和东欧社会主义国家的民事立法，并非都一无可取。譬如，在权利保护方面，1964年前苏俄民法典第6条写得就很不错，甚至整个第一章都很不错，从客观法到主观权利，从权利的发生到权利的行使和保护，非常讲逻辑，中规中矩。又譬如，在绝对权保护的问题上，可以说东德民法典比德国民法典较为进步！

德国民法典关于绝对权的保护，主要分布如下：首先，在总则部分第12条涉及到姓名权的时候，规定有排除妨碍请求权和不作为请求权；其次，在物权编涉及所有权时，第985条规定了所有权人的原物返还请求权，第1004条规定了所有权人的排除妨害请求权和不作为请求权（我国历来将不作为请求权译为消除危险请求权）；再有，在各种定限物权中，依其性质有一系列的准用规定。看似天衣无缝，实则立法上存在漏洞，而德国帝国法院远在1904年就发现了这一点。因为一旦人格权遭受侵害，人格权毕竟不是所有权，不是其他物权，这时候第1004条无法适用，德国民法在实际运用中就难免捉襟见肘。德民第1004条的排除妨害请求权和不作为请求权（即消除危险请求权），两者統称为保全请求权（actio negatoria）。德国帝国法院不得已就搞了一个准保全请求权（quasi- actio negatoria），以此来扩张第1004条的适用范围，这样人格权保护的立法漏洞总算得到了弥补。

1949年东德建立，继续使用德国民法典，直至1975年底。由于长期适用德国民法典，前东德的立法者深刻认识到德国民法典在人格权保护方面的漏洞。于是乎，1975年6月19日颁布（1976年1月1日施行）的东德民法典，采取了更为明智的立法安排，即主要通过第327条和第328条构筑起绝对权的保护。其中，第327条是对人格权的保护，第328条是对人格权以外的绝对权的保护.

东德民法典（ZGB）第327条实为受到德国民法典“立法漏洞”的启发而来。一方面，在东德民法典（ZGB）第7条明确规定“公民有权要求尊重其人格，尤其有权要求尊重其尊严和名誉、姓名、肖像、著作权以及由创造性活动所产生的受保护的同类的其他权利。公民有义务以同样方式尊重其他公民的人格及其因此而产生的权利”。另一方面，在ZGB第五部分“保护生命、健康和所有权之免遭损害”（相当于侵权行为）的第327条第1款直接对第7条有关人格尊重的基本规定予以补充，并且将民法保护具体化，该条款规定：“公民要求尊重其人格的权利遭受侵害的，尤其是要求尊重其尊严和名誉、姓名、肖像、著作权以及由创造性活动所产生的受保护的同类的其他权利的权利遭受侵害的，权利受侵害者得请求：（1）排除不法状态，尤其是以不实陈述撤回的方式或者以不实陈述公开更正的方式；（2）不为现时或者将来的侵害，以这些侵害可得预见为限；（3）赔偿所生之损害，以具备法定要件为限；（4）法院确认其人格应受尊重的权利遭受不法侵害。”该条款中的第一、第二项的两项请求权德文表述是Ansprueche auf Beseitigung und Unterlassung bei Verletzung von Persoenlichkeitsrechten，功能上与德国帝国法院所谓的准保全请求权（quasi-actio negatoria）正好相当，不同的是，东德民法不再使用准用或者类推技术，代之以单独规定，因此更为清楚明确。

此外，ZGB在第二部分“社会主义财产和私人财产”的第33条只规定了所有权人的原物返还请求权和附属请求权，而与德国民法第1004条相当的条款，在第二部分却并未出现，而是来了个“乾坤大挪移”，挪到第五部分“保护生命、健康和所有权之免遭损害”（相当于侵权行为）的第328条。第328条标题是Ansprueche auf Beseitigung und Unterlassung von Stoerungen[4]，该条旨在保护公民和企业的权利，其权利主要指所有权、占有权、用益权，还包括其他权利。换言之，第328条在适用范围上不限于所有权，人格权以外的绝对权都囊括无余了。所以，将东德民法典和德国民法典稍加比较，不难看出在人格权保护、绝对权保护方面，东德民法经过对德国民法的扬弃具有一定的进步意义。

反观我国的民事立法，在绝对权保护方面纷杂零乱，缺乏科学性、体系性。民法总则第179条规定的民事责任承担方式中，已经规定有一般性的“停止侵害”（据我2009年的考证，民法通则第120条、第118条和第83条中的“停止侵害”分别来自于ZGB第327条、第328条和第329条中的Ansprueche auf Unterlassung，和“消除危险”的词源相同[5] ）、“排除妨碍”和“消除危险”请求权；物权法在第34条的原物返还请求权外，在第35条也规定了“排除妨害”和“消除危险”请求权（目前的民法典物权编（室内稿）第33条在保留物权法第35条外，复又添加了“停止侵害”）；而侵权责任法第21条，针对人身和财产侵害，又规定了“停止侵害”、“排除妨害”、“消除危险”的请求权（目前的民法典侵权责任编（室内稿）的第4条）。各编针对权利保护的规定自行其是，将来一旦付诸实践，势必产生无穷无尽的区分上的烦扰，因为理论上和实务上不可能不考虑这三编所规定的“停止侵害”、“排除妨碍”、“消除危险”，它们彼此之间究竟是什么关系？如果再把有关知识产权的单行法放进来，问题将更加严重。因此，我们必须按照科学化、体系化的要求，对绝对权的保护，包括人格权的保护，认真研究，妥为筹划。

3．立法重复背后的问题

法典化决不允许出现对相同内容而为重复规定。我们看一下人格权编草案（室内稿）的第23条，再翻到婚姻编草案（室内稿）的第23条，这两编的第23条的内容一模一样，都是把我们有关姓名权的立法解释[6]——建国以后民事方面唯一的立法解释——的内容吸收进来。相同的内容，何以出现两次？因为分工的原因，两编的执笔人彼此沟通不够造成现在这个局面。我相信真正到了统稿阶段，不可能让这种重复的情况继续存在下去[7]。

这样一个稍加注意即可解决的问题，当然不是我要说的重点，重点是看似简单的姓名权问题，实际上并不简单。犹记得2014年，有关姓名权的立法解释出台之前，最高立法机关的同志在浙江省人大召开座谈会、听取意见时，我表达过自己的一些看法，回忆起来，大概有几点：

（1）姓名权作为基本的人格权，决不能由公安机关仅仅因为信息不连通，为了一己工作上的便利，而随意限制公民更名的自由。

（2）民法通则第99条规定的公民姓名权包括姓名决定权、姓名使用权和姓名改变权，其中的姓名决定权到底属于谁？属于孩子还是属于父母？如果属于孩子，那么到底是孩子的权利能力问题，还是其姓名权的权能问题？如果是孩子的姓名权的权能，那么与姓名变更权如何界分？如果可以界分，那么孩子行使姓名决定权需要怎样的行为能力？这些都值得研究。

（3）姓名的改变应该区分更名、改姓，公民在更名方面应该更为自由，而改姓则应受到更多的限制，因为中国的历史文化传统的缘故。

（4）子女姓氏的取得，一决于父母。这也是父母子女权利义务关系的内容之一，进而也是父母亲作为亲权人区别于单纯的监护人的重要区别之处。

（5）子女姓氏的取得，应该根据不同的情况，在婚姻家庭法中做出具体规定。也就是说，要区别子女姓氏和婚姻姓氏。郗朝俊先生尝谓：“关于子女之姓，原有五种用法：一、子女从其父母协定之姓（父姓、母姓或第三姓）；二、子女并用父母之姓；三、子从父姓，女从母姓；四、子女从父姓；五、子女从母姓。第一办法，因父母结婚既有择姓之自由，而子女结婚，亦复有此自由，则其结果，恐有代易其姓之弊；第二办法，子女并用两姓，原无不可，然子女之子女，即有两以上之字为姓，每递下一世，即增其字数，世无穷而姓之字数增多亦无穷，又觉扞格难行；第三办法，则兄弟姊妹间，各异其姓，未免奇异；第四第五两办法，各有所偏，均不足取。”[8] 在我国，子女姓氏的取得，应该根据婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女而容有不同。婚生子女姓氏的取得，原则上遵循平等协商、男女平等原则，兼顾习惯，而习惯上子女以从父姓为常，例外的当男方为赘夫时，一般子女随母姓。非婚生子女一般从母姓，在准正或认领的情况下，可以按婚生子女姓氏之取得，同样办理。在收养，则有单独收养或夫妻共同收养，而一旦收养，养子女要脱离生家入于养家，因此，养子女宜从收养者之姓，收养之性质使然。最麻烦的是继子女，比如，我国离婚率越来越高的情况下，离婚后一方再婚，未成年子女与再婚配偶常形成有抚养关系的继父母子女关系。如果意图将子女姓氏改随再婚配偶，那么不仅涉及前婚配偶是否同意的问题，更有再婚配偶是否同意的问题。

（6）子女姓氏的取得，现实中有一种特殊情形，即上述第二种办法。有的父母视子女为爱情的结晶，喜欢把父姓母姓都放在子女名字的前面，例如父姓陈，母姓吕，儿子就叫陈吕俊；当陈吕俊成人后，娶妻王氏，想效法父母，给自己的孩子取名时，孩子的名字叫陈吕王×？还是叫陈王×？一般来讲，“陈吕俊”这个名字中，姓氏为陈，吕俊为名，不过是名字中嵌入了母姓。否则，子子孙孙，无穷匮也，后代取名，倘若均照此办理，岂不是越后出者，姓氏字数累积越多？

（7）至于婚姻姓氏的取得，在中国除港、澳、台外，早已成为历史的陈迹。但是，既然我们的民法典要统一各种规则，那港、澳、台的婚姻姓氏问题如何解决？那些地方女子结婚后，常常还是冠以夫姓，例如陈方安生、陈冯富珍、林郑月娥、连方瑀都是如此。既然冠以夫姓，当然要取得同意；一旦离婚以后，恐怕就不好继续使用前夫姓氏作为婚姻姓氏。

姓名权问题，看似简单，实则不简单。姓名权规定重复问题，容易消除，但背后隐藏的问题，却不大好办。我们在立法中，不管是人格权编、还是婚姻编的室内稿，为什么不愿意多研究社会现象、社会问题，只是简单重复有关姓名权立法解释里的几句话？我个人揣度，可能是因为中央要求民法典在2020年出台，时间紧，任务重，因此最高立法机关的工作机构考虑最多的还是如何按时完成中央交办的政治任务。尽管工作机构的同志也很辛苦也很难办，但是这样一种态度，说重了是敷衍，说轻点儿，是保守。这样一种态度也“传染”给了民法学界，影响到民法典各分编草案（室内稿）的质量。保守也好，敷衍也罢，都和“科学立法”、“问题导向”相去甚远。因此，姓名权规定的重复现象，背后掩盖的还是最高立法机关自身能不能、愿不愿遵循“科学立法”，以及在多大程度上遵循“科学立法”这个更为实质的问题。

二、从“科学立法”谈合同编草案（室内稿）

科学地编纂民法典是大家的共同愿望，因此，与之相关的每一个人，包括最高立法机关的常委委员，包括最高立法机工作机构的工作人员，包括我们民法学界每一位希望为民法典略尽绵薄、贡献智慧的学者，只有努力地、坚持不懈地加强学习，深入研究，独立思考，不回避矛盾，积极展开学术争论，才有可能不断接近“科学化、体系化的中国民法典”这样一个目标。“科学化、体系化的中国民法典”要想成为现实，仅有良好的愿望是远远不够的。

上述人格权编草案（室内稿）的问题，只是立法缺乏科学化的例证之一。民法总则、民法典各分编草案（室内稿）里面，或多或少都存在这样那样的不够科学化的问题。民法总则的问题，一年来，我在不同的场合讲过多次。这里仅谈一下合同编草案（室内稿）里的问题。

（一）从“行纪合同”谈有名合同删除的科学性问题

在民法典合同编（室内稿）里，原先合同法里作为有名合同的行纪合同不见了[9]。是不是因为增加了物业服务合同、商业特许经营合同、合伙合同，最高立法机关的工作机构觉得应该“有增有删，增减平衡”？或者，是不是觉得委托合同里规定了间接代理，而行纪也属于典型的间接代理，因此不必再规定？或者，是不是觉得行纪和居间皆可以“中介合同”来概括？个人虽思之再三，仍难以索解。

中介合同一章，从它的内容上看，规定的还是传统的居间合同，并没有考虑行纪的特点。委托合同里即使将原合同法第402、403条收纳，其中也只有原来的403条和间接代理有关。有了间接代理是不是行纪就不需要规定了？当然不是，因为间接代理的个别情形不能包打天下。但由于民法总则中的代理仅限于直接代理，合同编里也不会对间接代理做出统一的详细规定，因此也不能将行纪并苞其中。

行纪合同，旧中国民法称为“行纪营业”，因为行纪人应该是商事主体即商人，行纪合同不过是其营业上与不特定人反复订立的业务契约，因此，法律上对行纪人往往有资格上的要求，而间接代理人不过是作为他人的代理人，不显示该他人的名义而为意思表示或受领意思表示，其有无商人资格，在所不问。故行纪人、间接代理人，是否具备商人资格，有所不同，此其一。

行纪人受委托人的委托，以自己名义为委托人之计算，从事买或卖，而且所为之买、卖，必须是具有市场定价的商品或者有价证券的买或卖。间接代理人无此限制，既不必限于替他人买卖，即便为他人买卖，标的也不必限于具有市场定价的商品或者有价证券，两者的调整范围能一样吗？此其二。

其三，更为重要的是，作为民商合一立法体例下，合同编本应该大力加强对商事营业的调整，而不是相反地去削弱。就行纪营业而言，如何从间接代理出发，尽量将行纪人的财产和委托人的财产严格区分开，避免以委托人的财产为行纪人去承担责任或者风险，这是理论上和实务当中的重大问题。

行纪人分为经售行纪人和经收行纪人。经收行纪人因为系以自己名义，为委托人买入动产，在利益移交给委托人之前，如果行纪人破产或者被法院强制执行，那么就可能发生严重的法律风险：买入的动产虽然法律上属于行纪人，但在经济上本属于委托人，一旦被认定为行纪人责任财产的组成部分，而遭遇法院的强制执行，这无异于以委托人的财产代行纪人承担债务责任。在德国，委托人和行纪人可以通过预先的物权合意以及预先的占有改定，来避免这样的危险。因为在行纪人取得动产所有权后的“下一秒”，虽然仍为动产的直接占有人，但是根据预先的物权合意和预先的占有改定，其立马从自主占有变成为他主占有（即作为所有权人的受托人而为所有权人占有）。这样一来，委托人不仅仅是经济上的权利人，更成为法律上的所有权人，在破产程序中有取回权，在强制执行中可以提出执行异议。

经售行纪中也有类似的风险。为拯斯弊，德国商法典第392条2款明确规定“行纪行为产生的债权，即使尚未让与给委托人，在委托人与行纪人之间，以及在委托人与行纪人的债权人之间，此等债权视为委托人的债权”，也就是说，经售行纪中产生的债权，没有通过债权让与将利益移转给委托人之前，即使仍在行纪人的名下，也不能纳入到行纪人的责任财产里去，以此来保护委托人的利益。

德国的上述做法，正是洞悉行纪作为间接代理之一种，在特殊情况下，在利益归属的实然和应然之间做出的调节。此外，行纪人利益保护问题，原来的立法中也有缺陷，也要提到议事日程上来。

我们的合同编草案（室内稿）现在非但不对行纪合同加以完善，非但不进一步在居间、行纪之外增设经销营业或者经销合同，竟然还把行纪合同整体删掉，这只会令孜孜以求的民商合一的民法典只会愈发的名不副实！从这个例子就看出来，立法过程中，删什么，增什么，必须慎重行事。

（二）从“合伙合同”谈术语选择的科学性问题。

1．主体法和行为法，不可偏废

合伙有民事合伙和商事合伙之分。我国《合伙企业法》主要规定商事合伙，此外也扩及到属于自由职业的合伙，即所谓的特殊的普通合伙企业。

民事合伙究竟应该如何立法？过去民法通则选择在主体部分规定“个人合伙”，不过“个人合伙”主要受英美合伙（Partnership）的影响，尽管为了防止剥削，强调要“共同劳动”[10]，本质上还是“各自出资、合伙经营”的商主体，不能算是真正意义上的民事合伙。现在民法总则中删除了民法通则中的“个人合伙”，合同编草案（室内稿）则增加了合伙合同专章，表明立法在调整模式上选择了“由主体法转向了行为法”的进路，甚至有了规定民事合伙的契机。

合伙形成的共同关系之所以不同于（因加工、添附、混合等原因所形成的）单纯的共同关系，恰恰在于法律行为之有无。合伙是在法律行为基础上，为了共同目的（经营充其量只是共同目的之一，不能等同于共同目的之全部），而形成的人的联合。因此，注重从行为法上规制合伙，无疑是必要的、正确的。问题在于，能否因此否定从主体法上规制合伙的必要性呢？绝大多数民事合伙都是外显性的合伙，有字号、有章程、有共同财产。一旦有合伙的共同共有的财产（合伙人例外约定按份共有的除外），随之便产生这样的问题：合伙人之间的“共手关系”（Gesamthand）仅仅是权利义务的归属还是权利义务的负载者（Kernprobleme der Rechtszuordnung und der Rechtstraeger）？也就是说，究竟是将这种“共手关系”仅仅描述为共手各方的特别财产，还是将“共手关系”本身就作为权利义务的负载者？

如果我们仅仅将“共手关系”描述为共手各方的特别财产，那么，相对于一般性的按份共有财产，合伙财产的共有关系的特则应当在合伙协议中加以反映。即此而言，现行物权法里关于共有的规定，绝大部分都是债法上的规则，都是共有关系产生的债，鲜有真正涉及到共有里面有物权效力的规定。原因无他，肇端于我们的民法学理迄今还在将Miteigentum和Gemeinschaft这两种“共有”混为一谈。前者不妨称为物的共有或所有权上的共有，即个别动产或不动产的一项所有权由数人按份额地或者不分份额地共同享有；后者不妨称为财产上的共有，即对于各种具有金钱价值的财产权利或者义务所组成的财产或者特别财产由数人按份额地或者不分份额地共同享有。

如果我们将合伙的“共手关系”本身描述为权利义务的负载者，那么，民法总则中的非法人组织的规则就应该从权利义务的负载者角度出发，和单纯的承担无限连带责任的内部合伙（既无共同财产，也无字号，可资识别，甚至是一时性的）拉开距离。我们的民法总则、物权法在这两个维度上都是存在问题的。在合伙的法律调整方面，笔者以为，行为法和主体法应当并重；应该在坚持民法通则原有立场的基础上，同时在合同编中补充以合伙协议的规定。

２．合伙“合同”的表述不符合我国民事立法上术语的使用习惯

合伙既有行为法的面相，也有主体法的面相，行为法的面相毋宁更为根本。那么，合伙行为（合伙人成立合伙的合意）能不能叫“合同”呢？纯理论上说并无不可，但衡诸我国的立法实际却又未见其然！这里不想纠缠于纯理论的探讨，只是提请大家关注现行法的表述。

《民法通则》提及合伙时，在第30条、31条和第35条，都称之为合伙协议。这并不是偶然的。《民法通则》在规定紧密型、半紧密型和松散型等三种联营时，其第52条对半紧密型联营（即合伙型联营）也是要求依照“协议的约定”对外承担责任，而不是像松散型联营（即合同型联营）依照“合同的约定”承担责任。非特《民法通则》是如此，《合伙企业法》中也只提“合伙协议”，绝口不提“合伙合同”。为什么？在中国的民商事立法上，合同通常指财产法上的双方或多方法律行为，要么是产生债权债务关系的，要么是涉及到物权或者准物权变动的，都是个人交易法上使用的术语。而一旦逸出交易法上债权、物权效力的范围，则很少使用“合同”一词。因此，凡是涉及到程序法上的双方行为（如管辖协议、仲裁协议），或者涉及到财产法以外的身份、继承等实体法上的双方行为（如离婚协议、收养协议、遗赠扶养协议等），或者涉及到团体法上的组织契约（如发起人协议、合伙协议、合资协议）等，立法上都习惯于使用“协议”，较少使用“合同”[11]。至于涉及身份财产关系时，我们另用“约定”一词，如夫妻财产约定。由此可见，在中国民商事立法上，同为双方法律行为，“合同”、“协议”、“约定”这些术语的使用一向都非常严格，非常考究，不容许随随便便混同使用。

3．术语选择背后的法律实益

或许有人认为，“合同”、“协议”、“约定”这种种区分纯为文字游戏，采用何种名称，并无实际的不同。的确，无实益，则无需区分。叫合伙协议，而不叫合伙合同，确有实益，实益有四：

首先，关系到合同自由适用范围、适用程度的圈定。合同自由或者契约自由，核心在于内容形成的自由，其专擅的领域主要存在于债权合同。而组织类型法定，则相应排除私人的意思形成自由，可供选择的类型较少，且不多的类型也均由立法先予规定。

其次，与合伙协议有关的规则，极而言之，同时也是有关各类公司设立行为的一般性规则，盖以公司与合伙，皆为共同目的组织。因此，商业组织法莫不是以合伙协议或者公司协议（德文的Gesellschaft既训为合伙，也训为公司）为基础而展开的。作为团体组织法基础的合伙协议，立法调整时需要慎之又慎。

再次，称合伙合意为合伙协议，关系到双务合同的同时履行抗辩权之适用。在德国，因为民法典第705条以下称为合伙契约（Gesellschaftsvertrag），实务中遂产生问题：一合伙人能否以他合伙人未履行出资义务，而行使同时履行抗辩权？此一问题也蔓延到有限责任公司领域。德国法上因为叫合伙契约，德国联邦最高法院考虑到团体法的特性，考虑到交易安全的保护，不得不在合伙和有限责任公司的一系列案例里，想方设法去限制同时履行抗辩权的适用。与之不同，我国自民法通则以来，立法者如有神通，已经刻意地使用“协议”的表述，而避免使用“合同”一词。我们原本可以轻松地利用术语上的差异，最大限度地避开不必要的争议。现在合同编草案（室内稿）罔顾立法上术语使用的习惯，不经意地使用“合伙合同”一语，将来势必会人为地制造出不必要的麻烦。

复次，合伙人意思表示有瑕疵时，其法律后果有不同。在2015年9月民法总则草案（室内稿）的专家座谈会上，笔者曾经建议，关于法律行为无效、被撤销的法律后果的规定，一定要加个但书，不宜一概都赋予溯及既往的效力。这不仅是考虑到身份行为、继续性合同的特殊性，也是组织契约特殊性的必然要求。例如撤销受胁迫的婚姻，如果溯及既往，婚生子女一下子变成非婚生子女，情何以堪？同样的，组织契约的当事人，例如合伙人于合伙协议订立时、初始股东于公司协议订立时受到欺诈、胁迫的，能不能溯及到协议订立之初，失其效力？这样做势必危及商事组织的存续。合伙、公司如果已经办理工商登记对外营业，为交易安全保护的需要，采取溯及既往的立场，显然不合适。比较合适的做法应该是，允许受欺诈、受胁迫的合伙人或者有限责任公司的股东，通过退伙、退股，并向欺诈方、胁迫方请求损害赔偿的方式解决问题。

德国人以一时性的、个人交易法上的买卖为中心，抽象出了法律行为的效力规则，双务契约的规则，但通过漫长的学术研究和审判实践发现，这样行不通，不科学，因而做了种种的限制。而我们原先的表述颇有可取之处，大可不必妄自菲薄，正可以乘势而为，充分发挥我们立法的“后发优势”．不要术语选择上的不慎、不科学，可能让我们白白丧失掉先前的优势和将来的机会。

（三）从“不可撤销的要约”谈法律继受（以及外文翻译）的科学性问题。

合同编草案（室内稿）第17条第1项[12]规定：“要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销”的，要约不得撤销。该项规定就是现行合同法的第19条第1项，一字不落移过来的。这里至少有两个隐而不彰的问题：（1）“确定了承诺期限”的任何要约都是不可撤销的吗？（2）“以其他形式”表示要约具有不可撤销性都必须以明示方法为之吗？

１．合同法的第19条第1项源于《联合国货物买卖合同公约》（CISG）的第16条2款1项

我们不妨先看看CISG的原文:“However, an offer cannot be revoked: (a) if it indicates, whether bystating a fixed time for acceptance or otherwise, that it is irrevoked;……”。相关的中文翻译，流行较广的本子是这么翻的：“但在下列情况下，发价不得撤销：（a）发价写明接受发价的期限或以其它方式表示发价是不可撤销的；……”（进出口业务编写组编《国际贸易法律惯例规则选编》，第13页，对外贸易教育出版社1984年版；《国际经贸条约集》编辑委员会编《国际经贸条约集》第一卷，第312页，中国对外经济贸易出版社1993年版）。姑且将“发价”等同于“要约”，也不去细究把“声明”一段固定期限译为“写明”，与公约对EDI（电子数据交换）形式的承认会不会产生抵触，中译本至少应该注意动词“indicate”的确切含义，至少应该注意到介词“by”的作用，至少应该译为“但在下列情况下，要约不得撤销：（1）要约以声明固定承诺期限的方式或者以其它方式表明要约是不可撤销的……”

从CISG文本看，一个声明了固定的承诺期限的要约，决不能和该要约的不可撤销之间简单地划等号。规定了承诺期限的要约，可能具有不可撤销性，也可能缺乏不可撤销性；决定性的因素，还是在于要约人的意思。如果要约人虽然规定了固定的承诺期限，但同时将要约的可撤销性，明白无误地表达出来，这也是缔约自由的题中之意。

从现行合同法来说，也应为同样的解释。例如，在国内房产销售中，某开发商表示：“以每平米25000元价格，销售30套单元房，10天之内有效，先到先得，售罄为止”。开盘后第5天就已售空。甲律师在第9天表示愿以此价购买一套房产，理由是依照合同法第19条1项，开发商的要约是不可撤销的。甲律师的说法显然是不合理的。开发商之所以拿出少量房产，意在询价；虽然规定了确定的承诺期限10天，但全然没有任何“不可撤销”的意思，相反“先到先得，售罄为止”，恰恰表明了售罄之后要约即丧失效力，连实质效力都不存在了，形式拘束力更是无从谈起。如若不然，开发商大不了变换一下说法：以每平米25000元价格，销售30套房，10天之内有效，先到先得，售罄为止；售完即视为本要约被撤销！因此，即便从合同自由原则出发，从翻译的精准度和要件的科学设置角度来说，与“by”相对应的“以……的方式”这一表述并不是可有可无的。

2．合同法的第19条第1项将CISG英文文本中的“indicate”译为“明示”，也是不能被接受的

意思表示依照表意人的表示方法能否合理地期待受领人直接理解其内容，可以分为明示和默示，默示又叫可推断的表示。即使在英文里，明示和默示分别称为express和imply，表述上也是不一样的。对受要约人来说，只要要约人清楚地将要约的不可撤销性表达出来，无论其以声明固定承诺期限的方式，还是以其他方式，无论其采取明示的方法，还是采取默示的方法，都无关紧要。因此，“indicate”用汉语的“表明”或者“表示”对译，均无不可，但是，一旦以“明示”这样的法言法语去对译，就会产生致命的误导，也会和民法总则第140条第1款“打架”，除非我们解释说合同法第19条第1项意义上的“明示”不同于民法总则第140条第1款意义上的“明示”。可是，如果当初立法时或者这次编纂合同编时，能回到制度的本源上，将“明示”改为“表明”可能更好。

综上，法律语言的精确性至关重要，我们在立法继受时，“法乎其上”，采行国际通行做法，值得赞赏。但是，对于外文文本应该反复推敲，谨慎对待。如果轻率继受，影响法意，违背原则，可能带来无法预见的弊端。合同编草案（室内稿）里还有好些个条文颇有些“洋背景”，应该趁着法典编纂的机会“地毯式”地系统梳理一遍，看看哪些不同是为了本土化而有意识地修改的，哪些地方可能是研究得不够仔细的，存在如同合同法第19条这样的翻译上乃至继受上的误读，这恐怕也是科学立法中重要的一环吧！

（四）从“迟延的承诺通知的二元效力”谈混合继受的科学性问题。

1．承诺包括承诺的意思表示和无需对要约人表示的承诺

依照现行的合同法，受要约人的承诺（Annahme）要么以意思表示为之（合同法第21条，合同编草案（室内稿）第19条，合同编草案（征求意见稿）第17条），要么以意思实现为之（合同法第22条但书，合同编草案（室内稿）第20条但书，合同编草案（征求意见稿）第18条但书），例外的受要约人的沉默也具有承诺的价值。以意思表示所为之承诺，又可分为明示和默示两种。明示的承诺应当以通知的方式做出（合同法第22条，合同编草案（室内稿）第20条，合同编草案（征求意见稿）第18条），不妨更准确地称之为“承诺通知”（德Annahme-erklaerung）。而以意思实现方式为承诺时，恰恰是有承诺却无需对要约人为表示，德国民法第151条条旨称之为Annahme ohne Erklaerung gegenueber dem Antragenden。因此，精确地说，承诺和承诺通知其实并非是同一概念。

2．迟到的承诺通知和迟延的承诺通知

合同法所谓的迟到的承诺，主要指迟到的承诺通知，因为以意思实现而为承诺，既然无需对要约人做出承诺的通知，自然无所谓“到达”的问题，更没有“迟到”的问题。

承诺应当在要约的承诺期限内到达要约人，否则即为迟到的承诺通知（合同法第23条，合同编草案（室内稿）第21条，合同编草案（征求意见稿）第19条）。超出承诺期限而迟延到达的承诺通知，大别为三种情形：第一种，受要约人超过承诺期限发出的承诺通知（迟发且迟到的承诺通知，参见合同法第28条，合同编草案（室内稿）第26条，合同编草案（征求意见稿）第24条）；第二种，受要约人在承诺期限内及时发出的承诺通知（未迟发却迟到的承诺通知，参见合同法第29条，合同编草案（室内稿）第27条，合同编草案（征求意见稿）第25条）；第三种，受要约人在承诺期限内未及时发出的承诺通知（未迟发必迟到的承诺通知），这种情形我合同法未为规定，属于立法漏洞。其实，依照风险分配的不同和受要约人是否值得保护，迟到的承诺通知的三种情形分属于两个类型，即可归责于受要约人者（第一种和第三种属之，姑且称为迟延的承诺通知）和不可归责于受要约人者（第二种即是），这两种类型的划分，从合同法第28条和第29条规定的要约人针对迟到的承诺应该采取的两种不同的通知（一者是“可以”通知，一者是“应当”通知）中可窥见端倪。

3．迟延的承诺通知的二元效力

合同法第28条规定的迟延的承诺通知（迟发且迟到的承诺通知），其最引人注目的特色在于，根据要约人意思的不同（体现于要约人向受要约人发出的迟延承诺之通知中[13]），它可能发生两种不同的效力，换言之，迟延的承诺通知可能具有二元效力：一方面，受要约人的承诺通知虽然最终到达要约人处，但要约因其承诺期限的届满，已经失效，因此迟延的承诺通知无法与之对合，形成有效的合意。但是出于效率和便宜考虑，立法者采用拟制技术，将迟延的承诺通知视为新要约（合同法第28条的“为”应读如“视为”）。如此一来，要约人要不要对于“新要约”加以接受，主动权依然掌握在要约人手中。另一方面，迟延的承诺通知视为新要约，固为原则。但立法者为了尊重要约人的自我决定权，例外地规定，要约人及时通知受要约人该迟延的承诺通知有效的，那么双方仍然可以形成合意。也就是说，如果要约人不以受要约人的承诺迟延为忤，径直认可其效力，那么就要排除原则性规定的适用，不能再以新要约目之。此际，要约人已经做出了选择，自无再为选择之必要，也无出尔反尔之可能。

4．迟延的承诺通知之二元效力出自混合继受

合同法第28条通过原则和例外，为迟延的承诺通知规定了两种效力。这样的规则，从比较法上考察，实属罕见。德国民法第150条、日本民法第523条、我国台湾地区“民法”第160条都只是将迟延的承诺通知视为新要约。与之不同，意大利民法第1326条第3款规定：“要约人在立即向另一方发出通知的情况下，可以认为迟延承诺有效。”CISG第21条第1款规定：“逾期承诺仍有承诺的效力，如果要约人 毫不迟延地将此意口头知会受要约人或者将此意向受要约人发出书面通知。”国际商事合同通则第2.9条与CISG的立场一致。一个迟延的承诺通知既有可能视为新要约，也有可能作为有效的承诺，一个规则中同时采取这两种方法的，我合同法第28条可能是独一份儿。立法者对迟延的承诺通知的效力规定得越多元，要约人可选择的转圜空间也就越大，从“私法自治”原则来看，似乎没有任何不妥。然而，事实果真如此吗？

5．二元效力模式下的利益格局

在二元效力模式下，要约人究竟做出何种选择，理论上差异很大。

第一，合同成立时间不同。倘若迟延承诺之通知被视为新要约，那么要约人可以对之为新的承诺，于新的承诺通知到达受要约人时合同成立；倘若要约人对承诺通知的迟延不以为意，及时通知受要约人，其承认迟延的承诺通知是有效的，那么应该于迟延的承诺通知到达要约人时合同成立。这里暂且采取PICC2.9的立场，但可否以要约人的及时通知到达受要约人时作为合同成立的时间，不是不可以讨论的。

第二，受要约人在撤回方面不同。在前种情况下，受要约人对于“新要约”在合理期间内应该仍可以撤回；在后种情况下，受要约人则已然不再有撤回可能。

第三，要约人的意思表示内容不同。前种情况下，要约人新的承诺，性质上当然是接受新要约的意思表示，内容上应该和新要约相适应。但后种情况下，要约人的及时通知，从性质到内容的定位，则颇为麻烦。乍一看，要约人的及时通知，似乎只是一种关于承诺通知迟到的观念通知；再一看，既然要约人及时通知受要约人该迟延的承诺通知有效，不以迟到为迟到，那么，要约人的及时通知的性质似乎不应该仅仅是观念通知，而应该是意思通知；思之再三，如果要约人试图承认迟延承诺为有效，势必另将已经失效的要约“起死回生”，唯一的办法就是将原要约意定的或者法定的承诺期限加以延长，至少要延长至受要约人迟延的承诺通知到达要约人之时。如此一来，要约人的及时通知，既非观念通知，也不是单纯的意思通知，而是延长原要约承诺期限的意思表示（性质上仍然是意思表示，变更原要约的意思表示，所变更者乃原要约的承诺期限而已）。

这只是就合同法第28条的要件事实分析得出的结论，并不是说实践中要约人的通知都必然是意思表示。既然要约人根本上没有及时通知的义务，只有通知或者不通知的自由；倘若其为通知，且为单纯的观念通知，并无不可，惟此观念通知因为不能满足第28条的构成要件，从而无法引发形成合意的效果。

第四，要约人做出意思表示的紧迫性不同。后种情况下，要约人不可能像前种情形下享受合理期限内的从容，而必须及时通知。及时，就是无过失地毫不迟延（ohne schuldhaftes Zoegern），迟延且有过失，就谈不上及时。

第五，两种情况下成立的合同内容可能不同。前种情况下，受要约人迟延的承诺中即使包含实质性变更原要约的内容，要约人仍然可以“曲己从人”，以新的承诺去迎合。但后种情况下，要约人需要及时做出通知，如果允许迟延的承诺通知中包含实质性变更原要约的内容，则会“急不济缓”，难为要约人。退一步说，即使允许迟延的承诺通知中包含实质性变更原要约的内容，那么，要约人的及时通知的内容又要为之一变，除了变更原要约的承诺期限之外，必然还要包含变更原要约内容的意思。

6．二元效力模式的弊端

一元效力模式下，无论德国式的方案还是意大利式的方案，尽管侧重点不同，但规则都是清晰确定的。如果说二元效力模式的优点在于赋予要约人更多的选择空间，那么它的缺点也是无可讳言的，那就是因偏惠于要约人，遂导致交易上的不可预期和法律生活的不安定。一方面，二元效力模式必然在规则上更为复杂，要约人有了不同的选择可能性，相应地会影响到受要约人的利害。另一方面，复杂而不可预期的规则会导致当事人的“机会主义”倾向。具体表现如下：

第一，要约人有选择权，因此掌握着主动权。选择不同，合同成立时间不同。在市场价格频繁波动的交易领域里，一旦受要约人迟延承诺，要约人便可以利用现有规则，上下其手，根据对自己最有利的价格条件，作出不同的反应。

第二，当受要约人本着缔约的诚意，未变更原要约的内容，迟延为承诺通知时，如果要约人利用价格变动，做出不利于受要约人的选择，同时使得受要约人不再有撤回机会，这在道义上也是难以接受的。

第三，要约人做出不同选择时，其意思表示的差异，理论上分析起来并不困难。一旦进入实操层面，要约人意思表示究竟属于新的承诺还是属于及时通知，常常无法确定，必须借助于要约人意思表示的解释。而要解释要约人的意思表示，势必扩大司法者的“自由裁量权”。司法者在认识上把握不定，对当事人来讲更是灾难性的。

总之，二元效力模式利弊相较，显然是得不偿失的．

7．类推适用对“弊端”的放大效应

如上所述，除了迟延的承诺通知外，还有一种情形，受要约人虽在承诺期限内发出承诺通知，但由于发出不够及时，依其传达方式势必会迟到的，即未迟发必迟到的承诺通知。这种情形我合同法未为规定，不管属于立法者计划内的还是计划外的，反正属于立法漏洞。对于漏洞补充而言，合同法第29条完全排不上用场，因为它只适用于不可归责于受要约人导致承诺迟到的情形。能够用来类推适用的，唯有第28条。第28条关于二元效力的规则，随着类推适用扩大其适用范围的同时，其固有的弊端也被放大。

总之，合同法第28条关于迟延的承诺通知二元效力的规定，堪称混合继受的典型，现继续存在于民法典合同编草案（室内稿）和合同编草案（征求意见稿）中。对二元效力模式的利弊得失进行科学的分析，冷静的评估，需要秉持理性的态度认真对待，尤其需要听取商界、司法实务界人士的意见。如果经过讨论能够达成一致，那就应该下决心改变目前的现状，即从二元效力模式回归到一元效力模式．至于在“视为新要约”和“及时通知承认有效”之间究竟应选择哪一种方案，其实更需要仔细斟酌：前一种偏于民，后一种偏于商；后一种与第28条的文义“超过承诺期限发出”比较契合；而要采取前一种方案，则该条表述宜改为“超过承诺期限到达”。

（五）从“后履行抗辩权”谈“特色规范”的科学性问题

合同法第66条规定同时履行抗辩权，第68条规定不安抗辩权，中间第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”表面上看，这三个条文按照可能的排列组合，对双务合同中的抗辩权做出了完整的规定，严密而整饬。民法典合同编（室内稿）“萧规曹随”，连条文数也一模一样（最新的合同编（征求意见稿）中则规定在第66条）。第67条可以说是具有“中国特色”的规范。

1．名称问题

第67条的主旨应如何归纳，意见纷纭，莫衷一是。有称之为后履行抗辩权的，有称之为顺序履行抗辩权的，也有称之为后履行债务抗辩权的，这都是从抗辩主体角度命名的。更普遍的则称之为先履行抗辩权，这是从抗辩的内容角度命名的。角度不同，名称不同，见仁见智，不予置评。这些名称的共同之处在于都承认第67条是“抗辩权”。

2．来历问题

像67条这样在名称上都如此不统一的现象，学理上并不多见。名称不一，说明该项规定“妾身未明”，值得考镜源流。首先，合同法第67条在中国法上实属首见。1982年施行、1993年修订的《经济合同法》第29条，1985年施行的《涉外经济合同法》第18条均无这样的规定。其次，合同法第67条在外国民法典中也尚未发现类似规定。例如，德国民法典第320条、第321条，荷兰民法典第六编第262、第263条规定了同时履行抗辩权和不安抗辩权，但丝毫没有先履行抗辩权的影子。因此，有认为第67条是我合同法的“独创”，藉以可以有助于区分双方违约和一方违约的问题（杨立新《合同法总则（上）》第228页）。也有认为第67条属于传统民法上“同时履行抗辩权的特殊情形”（崔建远《合同法》第三版第102页），但并未加以说明，更没有指出要件方面与同时履行抗辩权有无不同。

在第67条的来历方面，真正值得辨析的是“借鉴说”。有资料显示，尽管上述的“独创说”和“特殊情形说”都是催生的助力，但第67条的内容之得以进入合同法，最高立法机关的工作机构从《国际商事合同通则（PICC）》中获得的灵感和信心才是决定性因素。考察合同法的几个重要草稿可以发现，1995年1月的试拟稿只规定了同时履行抗辩权和不安抗辩权（第66条、第67条），1997年5月的征求意见稿中就出现了后履行抗辩权（第47条），经由1998年8月20日合同法草案的第68条，最终成为合同法第67条。关键的时间节点是1995年至1997年。1994年的PICC在1996年译成中文出版。杨明仑同志在《从合同法试拟稿到征求意见稿》一文中，介绍征求意见稿的重要修改的第七点有一段非常重要的说明：“试拟稿第66条第二款规定了同时履行抗辩权……讨论中有人认为应当规定后履行抗辩权，因我国司法实践中存在一方当事人因先履行的另一方当事人不履行而没有履行，有的法院认为后履行的当事人也有违约的情况。也有人提出，后履行抗辩权可以包括在同时履行抗辩权范围以内，还有人提出，后履行抗辩权与同时履行抗辩权可以细分出来，可以有针对性地规定。……考虑到讨论中的意见和国际商事合同通则的规定，在规定了同时履行抗辩权的同时，征求意见稿第47条规定了后履行抗辩权……”（参见《<中华人民共和国合同法>及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版第107至108页）。由此可见，PICC的规定至少增强了立法者创设新规定的底气。

3．PICC 7.1.4和合同法第67条的不同处

PICC 6.1.4规定了双务契约的履行顺序，与之配合，PICC7.1.4规定了不按顺序履行的违约救济——“停止履行”。其中第2款规定：“当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在应先予履行的一方当事人完成履行之前停止履行。”该条款的表述与合同法第67条有几个不同点：

第一，PICC没有提及应先予履行一方的请求，更没有暗示其有请求权；我合同法第67条则明确提及应先予履行一方的“履行请求”，并且暗示了他有请求权。

第二，PICC没有提及后履行一方的任何“权利”，只说其“可以”停止履行；我合同法第67条则明确提及后履行一方“有权拒绝”，所以通说才理所当然地认为，后履行一方有抗辩权。

第三，PICC没有提及应先予履行一方部分且不完全履行时，后履行一方的救济，让诸诚信原则解决。

4．对第67条的案例释理

为了便于更为直观地阐明第67条的问题，不妨先举个教学案例。假设，运输公司业务开展顺利，生意激增，运输车辆不敷运用，需要租赁更多车辆。1月1日，运输公司与车辆租赁公司签订租约，约定：运输公司应该先支付租金，车辆租赁公司应在收到租金后15天内，交付五辆出租的货车给运输公司。签约后，应该先履行义务的运输公司没有先支付租金，车辆租赁公司遂未交付货车。不曾想，运输公司来了个“恶人先告状”，一纸诉状将车辆租赁公司告到法院。车辆租赁公司接到起诉状后，认为运输公司应该先履行义务，运输公司违约在先，因而一气之下拒绝出庭应诉。法院在缺席审判中审查了租约，了解到运输公司未支付租金的事实。请问，法院能否依照合同法第67条判决原告运输公司胜诉？第67条既然规定后履行一方——本案中的被告车辆租赁公司——有拒绝先履行一方履行要求的抗辩权，但被告自己赌气不应诉、不出庭、不行使抗辩权，岂不是应该承受败诉的风险吗？判原告胜诉不合理，判被告败诉也不合理，问题到底出在哪儿？

5．第67条的问题在于混淆了几对民法上的基本范畴

第一，债权和请求权不尽相同。上面的案例中原告运输公司诉情被告车辆租赁公司履行交付出租车辆供其使用，涉及到租赁合同关系项下个别债权的请求权。在民法学理中，人们在不同场合、不同语境下谈论的请求权，含义上并不总是相同的。

请求权有的时候用以指称抽象意义（即狭义）上的债之关系的主动方面，以此区别于抽象意义上债之关系的被动方面，也区别于具体意义（即广义）上的债之关系。上述教学案例中，双方当事人因租约产生的出租人和承租人之间权利义务关系的总和——租赁合同债务关系，就是具体意义上的债之关系。当事人之间的这些个权利义务并不是漫无目的地并存着，而是彼此之间有意义地相互关联着的。又因为是双务契约，双方互负给付义务，一方的给付义务和另一方的对待给付义务呈现出交换的、双务式的联系（synallagamatische　Knuepfung），而不是不条件式的联系。

因此，在租赁关系产生后，如果忽略租约这个债的产生原因，忽略租赁关系的其他内容，孤立地聚焦于车辆租赁公司对运输公司的租金债权，或者聚焦于运输公司对车辆租赁公司的货车占有和使用的债权，它们都不是整全的具体的债之关系，而是像受到关注的个别角儿那样的个别债权，对应的是个别债务，个别债权与其对应的个别债务组成个别的债之关系；因为忽略了具体的发生原因，又忽略了具体债之关系的其他部分，只是从中抽取出个别的请求——给付关系，因此个别债之关系也称作抽象的债之关系。这些抽象的债之关系，就是大树的枝桠，就是多幕剧里的角色，当然也有其自身的产生、变更、行使、消灭的生命历程。在汉语中，我们为了区别具体意义上的债之关系（此处即租赁合同关系），习惯于用抽象的债之关系里面的积极方面（此处即车辆租赁公司的租金请求权、运输公司的交付和占有使用的请求权）即“请求权”来称呼抽象的债之关系；因为债都是相对的，债权人和债务人、请求权人和给付义务人，如同欢喜冤家，谁也离不开谁，因此，以积极方面概称抽象的债之关系，消极方面也就在其中了。因此，类似于这样的情境中谈论的请求权就是作为主观权利的个别债权Forderungsrecht（参见德民241条1款）。债权人经由债务人的给付而受益，决定是否要请求给付，保有违反债务人的意愿以实现己方要求的法律手段，乃至于为保有给付利益提供正当化的名义，在在均依赖这种主观的债权。英美法上的Obligation相当于德国人说的具体意义上的债之关系，基于此也会产生出一系列的担保、债务与义务（credit、debt以及duty），但他们称债权让与时一般用assignment of claim，对应的是德国法上的Abtretung der Forderung。因此，请求权有时候就是指抽象意义上的个别债权，中外都是如此。

请求权有的时候被用来指具体意义上的债之关系。这恐怕也是受到习惯的影响。例如，某甲因过失不法侵害某乙，致乙受有损害，因此，甲乙间产生侵权的损害赔偿之债，实则该请求权恰恰是基于侵权之债而产生、而得行使，其不过是该法定之债的积极方面而已，非其全貌，但人们习惯上以“乙对甲有损害赔偿请求权”指代该具体意义上的侵权损害赔偿之债。请求权基础理论的普及，更是推波助澜。若要按照请求权基础来思考，就得有个检索的顺序，因此，契约请求权、准契约请求权、侵权请求权、不当得利请求权云云，都不得不将这些债之关系的发生原因揽入，并且以这些债之关系的主导性的请求权，指代各种各样的具体的债之关系，遂使请求权概念适用更广。

无论指称具体的或是抽象的债之关系，上述的请求权都限定在债权请求权，或是意定的，或是法定的。在法定之债，如侵权、不当得利之债，通常债之关系产生，债权即可行使；债权既可行使，作为债权作用手段的请求权即同时产生。因此人们容易将债权和请求权混用。但在意定之债，合同关系尤其是双务合同关系产生后，各方的债权未必都届至清偿期，对于给付义务的履行附有条件、期限的，有约定的从约定；未约定的，需要根据性质、交易习惯加以解释，仍然无从决定的，才能以任意规范加以补充。凡是债权人可以要求给付时，则请求权也于以产生；凡是债权虽已存在，但尚不能向债务人要求履行的，债权尚不能行使，债权的作用无以发挥，自无请求权之可言。而且有的债之关系中，请求权能否产生取决于债权人的意思，例如终止合同、解除合同或撤销合同后的回复原状，必须由债权人做出相应的意思表示，甚至需要公权力的协力（如撤销合同在我国需以诉的方式才能行使），否则请求权也无从产生。

无论指称具体的或是抽象的债之关系时，上述的请求权都限定在债权请求权，或是意定的，或是法定的。债权请求权，或者作为意定债权的行使手段，或是先作为权利（不包括形成权，形成权虽然也有相对人，但其处在受拘束的地位，并无何等行为义务，无法侵害形成权）的保护手段产生或者转化为救济性的债之关系，然后再作为救济性债之关系的行使手段。可见，请求权兼有不同的功能，即作为债权行使手段的功能，作为各种权利保护手段的功能。一旦请求权作为权利保护手段，其保护功能的实现便不以债的效果画地自限了，这最清楚地体现在物上请求权、人格权请求权、知识产权请求权等绝对权的请求权上。当我们按照请求权基础来思考时，不仅涉及请求权本身，还不得不涉及请求权赖以产生的基础权利以及基础权利所寄寓的基础法律关系。这些基础权利、基础法律关系虽然以债权、债之关系最为重要，但债权、债之关系远远不能概括其他的基础权利、基础关系。因此，民法学理上遂舍弃各种基础权利、基础关系的羁绊，抽象出最具有一般性的、技术意义上的请求权，它不过是基础权利的作用手段或者保护手段[14]。债权请求权是技术意义上请求权的特别情形，尤其要将债权请求权与绝对权请求权区分明清。债权请求权须以特定债务人的给付为对象，债务人不为给付时须以其自己的责任财产负责。而绝对权的请求权乃其效力的一部分，即绝对权的消极效力，惟于义务人确定时，请求权才发动，但并不构成债之关系；虽然也有义务人与绝对权人相对立，但义务人并不是自始特定的，而是谁干涉绝对权人的权利范围，谁就成为义务人；虽然也是要求义务人为或不为一定行为，但这种行为或不行为，与债之给付内容当中的行为或不行为，形似神异：因为即使义务人履行义务，比如侵占人返还原物与所有权人，既不构成义务人的“牺牲”，绝对权人也并不因此获得任何财产上的增益，不过是恢复绝对权的圆满状态！狭义的请求权（Ansprueche），正是指技术意义上的请求权。请求权的可诉性（Klagbarkeit），什么时候可得行使，是否会罹于诉讼时效（参见德民194条），何种情况下会遭遇抗辩权的抵抗，这些问题都和技术意义上的请求权相关。

请求权，有时指技术意义上的请求权，有时指债权或其他基础权利上的请求权；指债权请求权时，有时指代抽象意义上的债之关系中的个别债权，有时又指代具体意义上的债之关系。请求权基础权利的多样性及其彼此的差异，助长了请求权孳乳浸生出多种含义，请求权的多义性和频繁的使用又模糊了不同含义的界限，若习焉不察，久而久之会积重难返。因此请求权的研究，值得更多的智力投入！

第二，声称和请求也不一样。在任何语言中，日常生活里，请求、要求、声称都可以换用。但是在法律语言里，不可过于随意。我国立法中提到请求、要求时，一般是作为请求权的行使行为来把握的，也就是说，请求人应该本于请求权而有所请求。但是，诉讼外或诉讼上提出权利主张的人，正如上述案例中的运输公司那样，其主张并不一定本于实体上的请求权，这时其不过是声称有权利而已，实际情况可能正好相反。即使债权存在，如果债务人的给付义务未届至清偿期，则其给付义务尚无需提出或履行，相应的，债权人尚无可得行使的请求权，无法为真正的请求，此际，即使债权人任意索债，债务人也不会陷于给付迟延或构成违约。

第三，诉讼上的抗辩和抗辩权（Einwendungen und Einrede）应予区分。虽然抗辩权也像抗辩事由一样，可以针对请求作为防御手段，但抗辩权是通过排除请求权的效力来防御的，而诉讼上的抗辩则是通过对请求权的否认来防御的。换言之，抗辩权一定以请求权的存在为前提，否则就谈不上永久或者一时地排除请求权效力的问题，而诉讼上的抗辩一旦成立，其效力在于消灭对方的请求权，因此抗辩可以分为权利障碍的抗辩（rechtsverhindernde Einwendungen）和权利消灭的抗辩（rechtsvernichtende Einwendungen）。在诉讼中，即使当事人未提出抗辩，法院也应当审查事实，如认为抗辩事由存在，为当事人利益起见，须依职权予以有利的裁判。抗辩权作为主体权利，当然由权利人自主决定是否行使，其不行使的，自应承受相应的不利后果。上举案例中，租赁公司虽未出庭应诉，但法院根据事实情况，发现应先予履行的原告未为租金之支付，作为被告租赁公司义务履行的前提条件尚不具备，其交车义务未届期，无义务履行之可言，原告方也不发生请求权，其权利主张难谓是请求权行使行为。既然权利不发生，法院应该按照职权主义驳回原告的诉讼请求，断无判决被告败诉的道理。一言以蔽之，合同法第67条错就错在基本概念不牢靠，误把债权请求权当成其基础债权，误把声称当成请求，误把抗辩当抗辩权，误把职权主义改为当事人处分主义。

第四，有人一定会抗议说，合同法第67条毕竟有PICC 7.1.4 (2)作为“国际担保”，能有什么问题？其实不然。如前所述，PICC在表述上非常谨慎，既没有提及应先履行一方的请求，更没有暗示其有请求权；也没有提及后履行一方的任何“权利”，只说其“可以”停止履行。也就是说，PICC7.1.4 (2)甚至（1）都不能用国内法视角解读为抗辩权。除了文义考察之外，从该条的评注中也可以看出其不得解读为抗辩权。一方面，评注里写道：“本条处理救济问题，相当于大陆法系不履行合同的抗辩（The present article is concerned with remedies and corresponds in effectto the civil law of excetio non adimpleti contractus）。”既然该条实际上和大陆法系普遍承认的excetio non adimpleti contractus相对应，而中译本将这里的法律拉丁译为“不履行合同例外的概念”，这是无人能够看懂的。正确的中译就是“不履行契约的抗辩”，可能是抗辩权，可能是抗辩事由，甚至可能是某种默示条件。因为在罗马法上、古代日耳曼法上并不存在双务契约的一般理论，它肇端于寺院法学家对“如果善意信守”默示条件的接受，因此，双务契约的一方可以由于另一方之不履行而豁免义务。例如阿根廷共和国民法典第1204条还采取默示解除条件说。后来，这种默示条件大多被理解为停止条件，即债务人在对待给付之前有“不履行的抗辩”（excetio non adimpleti），而作为权利救济的“不履行契约的抗辩”（excetio non adimpleti contractus）则是经由后注释法学派巨子Bartolus而被德国法继受。德国民法典制定前，德国普通法上因为对Synallagma的本质（synallagmatische Verhaeltnis包括do ut des和do ut facias）发生理论争议，主要有抗辩权说（Einredetheorie）和交换说（Austauschtheorie）。最终德国民法采用了Windscheid的抗辩权说，Westerman、Medicus从之，不过，Larenz依然采取交换说。PICC当然希望为更多的国家采用，而双务契约的理论源远流长，形态各异，而法律拉丁的意涵更具包容性，这恐怕才是评注撰写者的良苦用心吧！另一方面，PICC的评注中举例说明第2款。例子中写道，A出售白面给B，B有义务先开具符合条件的信用证，在信用证开具之前，后履行的A不必、不得被迫将货物装船（A is not obliged to ship the goods）。之所以如此，因为后履行的A，其义务履行的前提条件不具备，义务未届至清偿期，这时B也无何请求权，也不需要什么“抗辩权”。

（7）其实，PICC的措辞并不重要，归根结底还是要搞清楚为什么别国只规定同时履行抗辩权和不安抗辩权，而不规定后履行抗辩权？双务契约中，给付和对待给付履行顺序有疑问时，推定为应同时履行。既然要同时履行，给付义务和对待给付义务均在清偿期，均应履行，各方也就都有了要求对方履行的请求权。但是，从给付和对待给付间的交换关系出发，为了公平起见，债务人在债权人完成至少是提出对待给付之前，应该保有抗辩权作为防御手段。债权人应该承担自己已经履行或者提出对待给付的证明责任。即使给付和对待给付有先后履行顺序，应该先履行的债务人，其债务更是届至清偿期，债权人已经产生了有效的请求权，但是如果缔约后债权人的财产或者信用发生变化，可能危及应先履行债务人的对待给付请求权的，仍然要求债务人“知难而上”，主动去拥抱风险，也是和双务契约履行上的牵连性、和给付与对待给付的交换关系背道而驰的。

但是，对于应后履行的债务人来说，如果应先履行一方没有履行或者履行不符合约定，那么后履行一方义务履行的前提条件不具备，应先履行一方尚无请求权，这时，通过后履行一方的抗辩——应先履行一方的请求权不发生的抗辩——来解决，理论上最为圆融。

合同法第67条不惮于直接和民法的基本概念、基本原理相对立，在形式上虽很有中国特色，但在理论上和实践上却是弊大于利，这样的内容不应该再进入民法典合同编。

（六）从“留置抗辩权”谈体系整合的科学性问题。

1．双务契约之外也有交互债权的存在

在我国民法上，留置权和双务契约同时履行抗辩权分处在物权法和合同法中。法定留置权一直被作为担保物权看待，这非常狭隘，体系上不能融会贯通，理论上也不是没有问题的。一般留置抗辩权、双务契约中的留置抗辩权、法定留置权、商人之间的留置权，本来应该形成一套完整的制度。过去许多朋友没有注意及此，近年来这方面开始受到关注。几年前，北航的一次会上，因为有我国台湾地区学者在，机会难得，我特地选了留置抗辩权来谈，是希望和台湾学者交流，也想引起内地学者的注意。我们的合同法就跟我国台湾地区“民法”一样，针对双务契约，规定了同时履行抗辩权、不安抗辩权（我国台湾地区“民法”第264条，我合同法第66条和68条、69条），和我国台湾地区“民法”还有一个共同点，就是在整个债的层面上（债务关系的一般规则中）都没有关于一般留置抗辩权的任何规定。给付义务和对待给付义务、此方债权和彼方债权的交互关系，并不仅仅存在于双务契约的场合；有一些债权债务关系，哪怕是契约以外的法定之债，也可能在债权人和债务人之间存在着交互的债权，这时根据诚信原则，对他们之间利益关系的调整，同样需要做出和双务契约类似的安排。

2．双务契约之外的交互债权也需要以留置抗辩权作为利益平衡手段

像遗失物拾得人和失主之间的返还遗失物的关系，就是债权债务关系。这种关系尽管规定在物权法里，但不是物权关系，而是债的关系。因为失主不一定都是遗失物的所有人，比如我从图书馆借阅的图书遗失了，我作为失主，当然可以向拾得人要求返还，但我并不因此取代图书馆成为该书的所有权人。当然，大多数情况下失主常常就是遗失物的所有权人，此际，失主除了可以依据物权法第109条的法定之债主张返还外，作为所有权人也可以依据物权法第34条主张所有物返还请求权。在标的的返还关系中，包括遗失物返还关系中，返还义务人因为花费的费用或者因为标的带来的损害，而对于返还请求权人享有费用偿还请求权或者损害赔偿请求权，这些请求权与权利人的返还请求权就会形成交互关系。比如，我捡到你的宠物加菲猫，买一只的话，需要五千块“软妹币”。我捡到这样一只猫，就等于捡到五千块“软妹币”，所以，我对它是好吃好喝好招待，用最好的猫粮、猫罐头喂它。我发了朋友圈、张贴了招领广告，你过了一年半载来了，你说猫是你的，你要带回去。带回去当然可以，可我付出了这么多的心力和费用，手还被抓伤过，打过破伤风，为了打破伤风，还打了出租车去指定的地点注射，你总得补偿我吧，至少必要的费用和损害赔偿，你得弥补。你说那是你自愿的，不补偿！你不补偿，那猫我就不给你！我这么干，行不行？好像没有什么不妥。

可是法律依据在哪里？我能直接以合同法第66条为依据吗？不能。这毕竟是一个物权法第109条和第112条第1款规定的法定之债，不是契约之债，更不是双务契约之债。合同法第66条要求“当事人互负债务”，这条是规定在“合同的履行”一章里的，因此，所谓当事人就是合同当事人，互负债务的基础在于合同，这样的合同就是双务合同。我作为拾得人和猫咪的失主之间不存在合同，当然要件上就不符合。那我该怎么办呢？有什么招儿吗？如果面对这样的争议，立法者应该如何做出安排？大体上三种方案：第一种方案，立法上不做出规定，将来让法院处理个案时，根据情形，决定是否可以类推适用合同法第66条来解决。第二种方案，立法中明确规定准用条款，荷兰民法第六编的第261条第2款规定：“有关双务合同的法律规定准用于其他旨在进行相互的给付履行的法律关系，但是以与那些法律关系的性质相符为限。”第三种方案，在民法上规定一般留置抗辩权。德国民法第273条就规定了一般留置权（das allgemeine Zurueckbehaltungsrecht），分为两种，一种是基于同一法律关系甚至一体化的生活关系而产生的具有交互关系的请求权，其中反对请求权可实行且到期的，其请求权人有一般留置权，除非基于约定、法定、债务关系的性质或者诚信原则不允许留置。例如持续的交易框架内的交互的请求权，或者婚姻关系或者类似婚姻的共同关系解体而产生的交互的请求权，其反对请求权人的留置权属之。另一种是基于物的返还关系，返还义务人费用或损害赔偿请求权与对方的返还请求权立于交互关系产生的留置权。这两种一般留置权，性质上都是留置抗辩权，因此可以成为一般留置抗辩权。

3．采用第三种方案来完善我国的立法的理由

我个人倾向于采取第三种方案来完善我国的立法，理由有四点：

第一，通过规定一般留置抗辩权，可以补充合同法第66条适用范围上的局限。从实际问题处理的结果上看，前述三种方案——类推适用、准用或者明确规定适用——并无根本区别。但是如果采取第三种方案，还会产生另外两种方案无可比拟的好处。

第二，通过规定一般留置抗辩权，可以补充合同法第66条效力上的不完备。双务契约中，债权人未为对待给付或未为对待给付之提出时，债务人虽然可以主张同时履行抗辩权，这时法院应该如何裁判？是驳回原告即债权人的诉讼请求还是判决原告胜诉？怎样才能申请强制执行？对此，我合同法均未置喙。过去，“大清民律草案”早已做出明确规定，其第533条规定：“双务契约当事人之一造，于所应受之给付向相对人起诉者，其相对人提出抗辩，主张尚未受对待给付前拒绝自己所担负之给付时，其主张之效力，只得使审判衙门以判决令与对待人互相清偿。（1项）”“双务契约当事人之一造负有先向相对人为给付之义务，相对人于受领给付有迟延者，得向相对人提起于受领给付后应为所担负给付之义务。（2项）” “依前两项规定受胜诉判决之债权人，以债务人于其所应受之给付有迟延时，得不为自己所担负之给付，即依强制执行行使权利。（3项）”德国民法第274条对更为一般性的留置抗辩权效力也确立了同样的原则，该条规定：“针对债权人之诉主张的一般留置权，其只具有这样的效力，即应判决债务人于收到其应得的给付时而为给付（同时履行）。（1项）”“基于这样的判决，于债务人受领迟延时，债权人即使未为其负担的给付，也可谋求实现其请求权。（2项）” 因此，如果在合同编内规定一般留置抗辩权，并详细规定其效力，那么双务契约中的抗辩权作为一般留置抗辩权的具体表现，合同法第66条就会成为有关一般留置抗辩权规定的特别法（lex specialis），其效力与一般留置抗辩权的效力，应受同一规则支配，这样一来，合同法第66条由于效力欠缺产生的规范不完备问题就化于无形了。

第三，通过规定一般留置抗辩权，可以使相关规定在体系化的同时，更好地分工合作。在我国民法典合同编编纂时，虽然单独的债务关系编已经不在立法者的考虑之列了，这反而对立法者提出了更大的挑战。因为适用于一切债务关系的通则性规范从来不是可有可无的，它们即使不能名正言顺地托庇于债务关系编里，也必须内化在合同编里，这就是学者所谓“合同编发挥债法总则的部分功能”的确切含义。因此，立法过程中，需要始终不忘初心，严格按照债务关系的一般规则、契约债务关系的一般规则、双务契约债务关系的一般规则和各种有名契约的一般规则这样四个层次来安排素材，后者相对于前者来说，都是更为特别的规则。如果我们引入一般留置抗辩权，它就属于第一个层次；现在合同法第66条、68条和69条的规定就属于第三个层次，同时履行抗辩权和不安抗辩权性质上同属于留置抗辩权（PICC7.1.4中的“withhold”也含有留而不发、留置的含义）；如果在房屋租赁合同中加入出租人对承租人携入物品的特别留置权的话，则属于第四个层次。

第四，通过规定一般留置抗辩权，我国物权法（民法典物权编草案（室内稿）和（征求意见稿）亦同）的法定留置权或许可以得到合理的改造，可以重新整理。我国物权法上规定的留置权很有特点：留置权和双务契约同时履行抗辩权同时并存，一为物权，一为债权的效力，立法体例上与德、法不同，与瑞、奥、日近似，这是一个特色。民事留置权自始就带有浓厚的商事留置权的痕迹，里面又嵌入了商事留置权的特则（如物权法第231条但书，为商事留置牵连关系的拟制而设），民事留置权和商事留置权的界限不清，这是另一个特色。

4．一般留置权与商事留置权

前面说过，德国民法第273条、274条规定一般留置抗辩权。这种民事留置权源自罗马法上的恶意抗辩（exceptio doli），并没有物权效力，仅属一种人的抗辩，只能对于特定人行使。双务契约的同时履行抗辩权，较为后出，德国普通法继受后加以发展，最终纳入民法典第320条。在民事留置权之外，德国商法典还有商事留置权的规定。黄右昌先生（前北京大学教授、“民律二草”物权编执笔人、南京国民政府司法院大法官）在《民法詮解物权》中介绍说：商事留置权于十六世纪及十七世纪发生于意大利之斐恩泽（Fienze）及格鲁尼（Genova）二州的习惯，当时鲜有规定，后来匈牙利商法（第309条、第310条）、德国商法（第369条）始以明文规定，日本商法（第284条）采用之。

德国商法上，商事留置权的成立要件：（1）债权人和债务人均为商人；（2）债权须为他们订立的双方商行为所产生的到期的金钱债权，至少是可转化为金钱债权的债权；（3）标的只限于可扣押（即可转让）的动产或有价证券。标的物所有权原则上属于债务人，例外的在债权人自己的标的物（经济上属于债务人财产）也可以。例如债务人出售并转让机器给债权人，因为瑕疵，债权人解除合同后，对于应返还的机器加以留置；又例如经收行纪商从第三人处受让机器，本应继续转让给委托人，但因委托人未支付佣金而留置机器；（4）债权人占有标的须经债务人同意，且须基于商行为而取得占有；（5）商事留置权可通过协议排除；如果行使留置权会和债务人在交付前或交付时的指示相抵触，或者和债权人承担的相关义务相抵触，商事留置权也被排除。

商事留置权有三种效力：（1）债权人有抗辩权，可以拒绝债务人的返还请求权。如果债权人对债务人交还留置物请求权所拥有的抗辩权可以用来对抗第三人的，在此限度内，债权人也可以对第三人的交还请求权行使抗辩权。例如甲的机器在乙处存管，其间，甲、丙就该机器达成让与担保合意，并让与返还请求权于丙。后丙请求乙返还机器，乙对第三人丙也可以行使抗辩权。（2）债权人对留置物有变价权，可以通过强制执行来受偿，也可以通过出卖来受偿。通过出卖受偿，须先取得执行名义，否则出卖留置物不合法。如果在债权人占有标的物期间，债务人可能将所有权让与给第三人，而债权人毫无所知。为了保护债权人，德国商法第372条1款特别规定了所有权拟制（Eigentumsfiktion）：只要在债权人取得占有时，债务人是标的物的所有权人，为债权人利益起见，在以留置物受偿方面，该债务人后续也视为所有权人，除非债权人知道债务人不复为所有权人。债权人不仅有受偿权，而且当第三人对留置物有权利时，在其可以对第三人行使抗辩权的限度内，债权人优先于该第三人由留置物受偿。（3）债务人破产时，债权人有留置物别除权。

和一般留置抗辩权相比，德国的商事留置权仍然是留置抗辩权，在适用范围方面，既有限缩，又有扩展。限缩，有主体方面（商人之间），有债权方面（双方商行为产生的主要是金钱债权），也有客体方面（可扣押的动产和有价证券）；扩展，指的是商事留置权不以债权之间的关联性为要件（keine Konnexitaet），而一般留置抗辩权则以债权之间的关联性（Konnexitaet）为要件。关联性也称为牵连关系，系德国商法学家哥德施密特所发明，有牵连关系者，为民事上留置权，无牵连关系者，为商事上留置权，而后两种留置权的界说，于以确定。在效力方面，商事交易要求迅速了结，在限定留置客体范围的前提下，从留置抗辩权向前跨出一步，赋予债权人即商事留置权人以变价权，变价权包含了受偿权和一定程度上的优先权，但是这种变价权的意义不可高估。因为以出卖留置物受偿，需要取得执行名义，不够快捷，一旦留置物价值有限，还得另行以债务人责任财产受清偿；如果选择以强制执行途径受偿，德民第273条的一般留置抗辩权也走得通。最终，反而是别除权的作用在破产程序中突显出来。尽管商事留置权效力增强了，但德国法不认为商事留置权是物权，只不过有了类似于质权的受偿权（pfandrechtsaehliches Befriedigungsrecht）的留置抗辩权。

5．我国民法上的留置权

我国民国时期的民法对留置权的规定，说起来是因为民商合一，继受自瑞士民法，实际上是瑞士民法和日本民法结合的产物，在承认其物权性质方面更为大胆，但时不时仍露出民事留置抗辩权的“小尾巴”。改革开放后，我国的留置权制度经过民法通则、担保法到物权法的发展，初具规模，但也存在一些问题。现在关于留置权的法律规定，内部还不够协调，作为民事法上的留置权非常“商化”，民事留置抗辩权的痕迹不时显现，物权效力并不完整，也无法完全贯彻。一句话，在整个制度内部，民事的、商事的留置权，债权效力的、物权效力的留置权混在一起。

我国民法上的留置权是物权，其物权效力集中体现在留置权人的优先受偿权上，这种优先受偿权甚至不分青红皂白，一概优先于在先的意定的动产担保物权。物权法第239条规定：“同一动产上已设立抵押或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”这里的意定动产担保物权都先于留置权产生。虽然动产抵押不以占有为要件，动产上容易再产生留置权，但是，如果留置权人在取得占有时知道动产抵押的存在，仍然可以比动产抵押人还要优先，实在是有些过分。质权不同于动产抵押，虽以占有为要件，但通过占有媒介之第三人直接占有，同时介绍着债权人的间接占有，仍可以成立动产质权。若该第三人嗣后同意其债权人对该动产取得占有，不免出现权利竞争，这时不问留置权人知情与否，一概予其以优先受偿权，同样是不合理的。在动产已经以让与返还请求权的方式设立让与担保的情况下，亦复如此。此外，留置权的物权效力也体现在其具有的用益功能上，物权法第235条明确承认留置权人的孳息收取权。

正是留置权的物权性质，导致立法者不得不将客体限定在“债务人的动产”领域，而且按照担保物权的一般要求，“债务人的动产”也只能是可转让、可扣押的动产。这就造成一种局面：一方面，我国没有一般留置抗辩权制度，仅靠双务契约的同时履行抗辩权不足以应付现实的需要，必须另外想辙儿。另一方面，留置权号称是民事的留置权，本来可以将客体扩得大大的，不限于动产，像日本民法那样，甚至可以对标德国民法第273条，不必限于有体物。但是，现在客体上限制死了，根本无法扩张。这就造就了我国留置权的怪模样：面子上是民事留置权，内里却是商事留置权。

当然，人们也可以说，既然很多抗辩权的功能交给双务契约去解决，大不了还可以类推适用，让留置权专心发挥担保物权功能，不是挺好吗？这的确是不错的思路，但是立法上的定位和思路却并不清晰。

我国的留置权说起来是担保物权，但是其债权效力的“尾巴”老是“招摇”着。这也有几个方面的表现：

第一，如果是担保物权，为什么抵押权、质权都可以由债务人之外的第三人提供担保物，独独留置物却只限于“债务人的”动产？（物权法第230条）

第二，为什么债权人留置动产后变价之前，还要和债务人约定期间，或者以最短2个月的法定期间以为缓冲？这些约定期间、法定期间，说起来是“债务履行期间”，实际上醉翁之意不在债务履行，而在乎让债务人另行提供担保吧？（物权法第236条）

第三，为什么债务人另行提供担保作为留置权消灭的特则？（物权法第240条情形二）既然同为担保功能，那么问题来了，如果债务人另行提供的担保也很切实充分，甚至比留置物权更加切实充分，这时债权人能否通过拒绝接受另外的担保，而保留住既有的留置权呢？恐怕不行！瑞士民法第898条第1款规定：“债务人不履行义务时，债权人经事先通知债务人，得变卖留置物。但此规定仅限于债权人未得到充分担保的情形。”意思是说，只要债务人提供充分担保，就可以避免和制止变卖留置物。无独有偶，德国商法典第369条4款对商事留置权的消灭也有此类规定，而且这样的规定在德国民法典第273条3款对一般留置抗辩权也有明确规定，说明这是消灭具有相对效力的留置抗辩权的方法。

第四。为什么留置权人丧失留置物的占有也是留置权消灭的特则（物权法第240条情形一）？质权也是动产担保物权，何以占有丧失不作为质权消灭的原因呢？如果说占有丧失后，质权人可以根据物权法第245条第1款提出占有返还请求权，那么留置权人何尝不可以有占有之诉呢？如果质权人在一年内回复占有，可以视为质物的占有为丧失，那么何以厚此薄彼，对留置权人不同样对待呢？还是留置权固有的抗辩权在作祟吧！

第五，尤其值得得注意的是，担保法司法解释第87条2款规定：“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还原物”。这实际上表明审判实践中明确将质权人当作“准物主”，作为物权法第34条意义上的“权利人”。不管该解释理论上有无疵累，反正质权人在占有丧失时，可以直接提出“本权之诉”。然而，审判实践怎么这么会“补刀”，再一次优待质权人，歧视留置权人，让留置权人情何以堪？现行法给我们留下重重迷雾，拨云见日，总结起来，答案就一句话：作为所谓担保物权的留置权，其骨子里的“抗辩权”基因是无法根除的！

留置权的相对效力既然反映了它与生俱来的“抗辩权”气质，那么制度整理的另一种可能，就是走德国式的道路，让它“质本洁来还洁去”，回归抗辩权的相对效力，因此，可以在合同编草案中容纳与德国民法第273条相当的规则，物权编草案里仅保留商事留置权，作为添加了变价权的抗辩权（类似于质权受偿权的留置抗辩权），后面接续作为物权编保护的占有事实，逻辑上倒也顺畅。

把留置权的双重性，择其一，发挥到极致：要么将留置权改造成真正的担保物权（甚至直接改造为法定质权），要么改造成真正的留置抗辩权，都不失为选择。当然，立法者如果有魄力，也不妨就在物权编留置权章“螺丝壳里作道场”，根据其抗辩权效力，设置一种要件，以弘其用，再根据其变价权效力，设置附加要件，加以限缩，形成一体两用，同时兼顾与同时履行抗辩权的分工合作，这也不失为一种创造。

或许，笔者个人对留置权的认识可能有失偏颇，但这并非重点。重点在于，我不过是以留置权作为话头，旨在说明这样一个制度，要想根据科学立法的要求，在法典化过程中妥当处理，不仅需要明乎恶意抗辩、同时履行抗辩权、商事留置权等制度的历史变迁，而且需要高度的体系化能力和全局观。即便就德国私法上的情况来看，留置抗辩权要想安排妥当，既要处理好民商关系，又要处理好物债关系，同时还要处理好债务关系内部各层次规则之间的关系，绝非易事。

科学立法问题，民法典编纂问题，哪一个都过于宏大。两者叠加，以我的能力，更是难以驾驭，因此，只能避重就轻，剑走偏锋，言不及义，所在多是。为了防止空泛，笔者又粗粗选择与合同法有关的六个小问题来谈论，分别从行纪合同、合伙协议、不可撤销的要约、迟延的承诺通知之二元效力、后履行抗辩权以及留置抗辩权说开去，分别侧重从有名合同的增删、术语的选择、法律继受和外语翻译、混合继受、偏离基本范畴形成的特色规范、历史变迁和体系整合诸方面，略抒管见，以就正于方家。

2018年2月10日星期六 初稿

2018年4月07日星期五 二稿

注释

扫码关注我们

编辑｜何权润

微信号｜civillaw_ecupl

华政民商感谢您的阅读，如您阅后有所收获，欢迎关注并分享！