选择仲裁解决纠纷，不能认为是对一方主要权利的排除（北京四中院）

选择仲裁解决纠纷，不能认为是对一方主要权利的排除

案  情

申请人周希庆、丰玉霞称，请求确认谭代蓉提起的[2020]京仲案字第4260号仲裁案件依据的《借款协议》中第十七条仲裁条款无效。事实和理由：

周希庆、丰玉霞与谭代蓉之间不存在仲裁协议。一、依据《中华人民共和国仲裁法》第十九条之规定，仲裁协议具有独立性，并不能因合同当事人履行了交易文件中的权利义务即推定仲裁条款必然成立并生效。本案中，《借款协议》并非周希庆、丰玉霞以及谭代蓉自行草拟，而是由第三方和谐众生投资控股有限公司（以下简称和谐众生公司）提供的格式合同。所以，不能当然因双方对配资存在合意，就必然推导出双方对争议解决条款也存在合意，仲裁协议的意思表示应单独作出。

二、周希庆、丰玉霞与谭代蓉在签订《借款协议》之前，从未针对该协议所涉内容进行过沟通，甚至时至今日双方未曾谋面。谭代蓉未就仲裁协议作出过要约，周希庆、丰玉霞亦未对此作出过承诺，所以双方未对《借款协议》所涉争议由北京仲裁委员会管辖的事宜形成过合意。周希庆、丰玉霞与谭代蓉之间不存在《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的“请求仲裁的意思表示”，《借款协议》并不具备仲裁协议的内容要件。

三、《借款协议》系和谐众生公司提供的格式合同，并且仲裁条款是列明于《借款协议》的通用条款中，而且签署时周希庆、丰玉霞不得对协议进行修改，剥夺了周希庆、丰玉霞采取诉讼方式解决争议的权利，仲裁条款并非周希庆、丰玉霞的真实意思表示。

四、《借款协议》所涉交易涉嫌与和谐众生公司一起实施“套路贷”犯罪，周希庆、丰玉霞与谭代蓉之间的《借款协议》系基于和谐众生公司理财服务而签署。目前，北京市公安局东城分局刑事侦查部门已经接收了周希庆、丰玉霞对谭代蓉提出的控告资料。案涉《借款协议》是和谐众生公司、谭代蓉进行套路贷的工具，属于以“合法形式掩盖非法目的”的合同，该合同项下的仲裁条款亦应认定为无效。此外，和谐众生公司工作人员说明《借款协议》并非谭代蓉本人签署，而且和谐众生公司并非谭代蓉的代理人，为查明事实，请求法院对《借款协议》中谭代蓉的字迹进行笔迹鉴定。

五、本案中各方合意表征并不清晰，甚至周希庆、丰玉霞在知悉谭代蓉适用仲裁条款后立即提出了异议，并告知仲裁秘书申请中止仲裁，向法院申请确认仲裁协议效力。《借款协议》是周希庆、丰玉霞与和谐众生公司签订《投资咨询服务协议》之后一并签署的。根据周希庆、丰玉霞向北京市公安局东城分局刑事侦查部门提交的资料以及口述内容，周希庆、丰玉霞是在很短时间内签署了大量协议，双方签署的《投资咨询服务协议》等文件中均约定各方通过诉讼方式解决争议，可见，在以和谐众生公司以及其指示的主体签署协议时，周希庆、丰玉霞与谭代蓉对于争议解决方式始终以诉讼为导向，针对相关争议提交仲裁机构解决的意思表示并不真实、连贯。

综上，请求法院依法确认《借款协议》中的仲裁协议无效。

被申请人谭代蓉称，不同意周希庆、丰玉霞的申请。周希庆、丰玉霞的申请没有事实和法律依据。

一、双方签订的《借款协议》真实有效，且谭代蓉按照合同约定向周希庆、丰玉霞出借了借款。双方在《借款协议》上签字，并对管辖争议条款进行约定，若发生争议向北京仲裁委员会申请仲裁。周希庆、丰玉霞在《借款协议》最后一页写明已经认真阅读并充分理解上述合同内容，是真实的意思表示，所以《借款协议》中关于仲裁条款的约定符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，且不存在第三条规定不能仲裁的情形。

二、谭代蓉与周希庆、丰玉霞是完全适格的合同签订主体，签订合同时意思表示真实，不存在《中华人民共和国仲裁法》第十七条仲裁无效的情形。

三、根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条的规定，即使合同变更、解除、终止或者无效，也不影响仲裁管辖的效力。

经审查查明：

2019年8月29日，甲方借款人周希庆、共同借款人丰玉霞与乙方出借人谭代蓉签订了合同编号：XJ（2019)-067的《借款合同》，该协议就借款种类、借款用途、借款期限等事项进行了约定。其中第十七条本合同争议解决方式及法律适用约定，甲、乙双方在履行本合同过程中发生争议时，双方应当友好协商解决，如不能协商一致，任何一方均有权直接向北京仲裁委员会申请仲裁解决。本合同的履行及争议解决应当适用中华人民共和国法律。《借款合同》每页底部及尾部均有周希庆、丰玉霞、谭代蓉的签字及按捺的手印，《借款合同》尾部提示：甲方对上述合同内容已认真阅读并充分理解，且与乙方协商一致。周希庆、丰玉霞亦在该页对上述提示内容进行抄写，并签字捺手印确认。

谭代蓉依据其与周希庆、丰玉霞于2019年8月29日签订的《借款合同》中关于仲裁条款的约定，就双方合同项下的争议向北京仲裁委员会提出了仲裁申请。北京仲裁委员会根据上述《借款合同》中的仲裁条款于2020年10月30日受理了该案，案件编号为（2020）京仲案字第4260号。截至本案受理前，该案尚未开庭审理。

另本院审查阶段，周希庆、丰玉霞以和谐众生公司及谭代蓉的犯罪事实尚未侦查终结，需待和谐众生公司相关刑事案件侦查或审理终结后，根据查明的犯罪人员范围和行为范围确认本案仲裁协议效力为由，请求法院中止对其与谭代蓉确认仲裁协议效力一案的审理。同时申请对《借款合同》中谭代蓉的签字进行笔迹鉴定。

本院认为：

仲裁协议（仲裁条款）系合同各方当事人约定将争议提交仲裁解决的意思表示，其是否具有效力决定了当事人对争议解决方式的选择。人民法院应适用《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第十八条及第二十条规定对仲裁协议效力进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。

对于当事人订立协议约定通过仲裁解决合同争议的，应尊重当事人的自由选择，维护民商事审判理念中的当事人意思自治原则。本案中，《借款合同》第十七条约定有仲裁条款，从形式上和实质上来看该仲裁条款具备《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的要件，有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。且不存在《中华人民共和国仲裁法》第十七条、第十八条规定的无效情形，因此应认定《借款合同》对于合同双方将所涉争议提交仲裁的意思表示是明确的，该仲裁条款合法有效。

关于周希庆、丰玉霞主张仲裁条款应单独作出意思表示，双方在签订《借款协议》之前，从未针对该协议所涉内容进行过沟通，仲裁争议解决条款不是双方合意，双方不存在请求仲裁的意思表示，《借款协议》不具备仲裁协议的内容要件。本院经审查认为，《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。因此仲裁协议可以单独订立，亦可以在合同中一并订立仲裁条款。案涉《借款合同》中载明有仲裁条款，周希庆、丰玉霞、谭代蓉在《借款协议》每页底部及尾部签字并捺手印确认，《借款合同》在签署页的尾部已经提示甲方对上述合同内容认真阅读并充分理解，且与乙方协商一致。周希庆、丰玉霞亦在该页对上述提示提示内容进行抄写，并签字捺手印确认，说明其对《借款协议》中仲裁条款的约定内容均明知并同意，仲裁条款的约定系签约各方的真实意思表示。综上，周希庆、丰玉霞上述主张缺乏事实依据和证据支持，本院不予采纳。

关于周希庆、丰玉霞主张《借款合同》是第三方和谐众生公司提供的格式合同，剥夺了其采取诉讼方式解决争议的权利。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有该法第五十二条、第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对于争议解决方式而言，诉讼与仲裁是两种不同的纠纷解决机制，各有优劣。与诉讼方式相比，仲裁解决纠纷具有高效快捷，一裁终局的特点。因此，选择仲裁方式解决纠纷，对合同各方主体均是平等的，不能认为是对一方当事人主要权利的排除。本案所涉争议解决条款只是选择北京仲裁委员会作为争议解决机构，就该条款而言，谭代蓉并不存在免除自己责任、加重周希庆、丰玉霞方责任、排除其主要权利的情形。综上，周希庆、丰玉霞上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于周希庆、丰玉霞主张《借款协议》是和谐众生公司、谭代蓉进行套路贷的工具，属于以“合法形式掩盖非法目的”的合同，该合同项下的仲裁条款亦应认定为无效。本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条第一款规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十条规定，合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。因此仲裁协议独立存在，《借款协议》是否无效均不影响合同中仲裁协议的效力。故对于周希庆、丰玉霞的上述主张，本院不予支持。

关于周希庆、丰玉霞请求法院对《借款协议》中谭代蓉的签字进行笔迹鉴定的申请，首先，在本院审查阶段，谭代蓉已经确认《借款协议》的内容是其真实意思表示，且已实际履行；其次，人民法院的仲裁司法审查程序仅系对于仲裁协议进行的有限审查，双方对于实体内容的争议属于仲裁庭实体审理权限范围，周希庆、丰玉霞申请法院对《借款协议》中谭代蓉的签字进行笔迹鉴定对于本院进行仲裁协议效力的司法审查并非必要，故对其笔迹鉴定的申请，本院不予准许。

关于周希庆、丰玉霞提出中止审理本案的申请，周希庆、丰玉霞虽然主张已经向北京市公安局东城分局刑事侦查部门对谭代蓉提出了刑事控告，并称北京市公安局东城分局刑事侦查部门亦已经接收了周希庆、丰玉霞对谭代蓉提出的控告资料，但周希庆、丰玉霞并未提供证据证明公安机关已经就其对谭代蓉的控告受理并进行了刑事立案，亦未提交证据证明谭代蓉的案涉行为已进入刑事诉讼程序，因此现阶段，本院无从判断谭代蓉的行为涉嫌刑事犯罪。因此，对周希庆、丰玉霞向本院提出的中止审理申请，本院不予准许。如在仲裁审理阶段，周希庆、丰玉霞有新的证据证明谭代蓉的行为已经构成刑事犯罪或进入刑事诉讼程序，亦可向仲裁庭提出中止仲裁的申请。

综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条之规定，裁定如下：驳回周希庆、丰玉霞的申请。

评  案

《民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这也就意味着，仲裁条款符合格式条款定义的，同样会构成格式条款，并受相关规定的规制。实践中，对构成格式条款的仲裁协议的效力的认定，是比较明确的。如在“ofo”一案即“肖冲与北京拜克洛克科技有限公司申请确认仲裁协议效力”案中【（2020）京04民特672号】，本案例法院指出“诉讼与仲裁作为不同的纠纷解决机制，各有特点和优劣。与诉讼方式解决争议相较，由于仲裁机构解决纠纷具有高效快捷，一裁终局的优点和特点，因此，选择仲裁方式解决争议，不能被认定为是对一方当事人责任的加重亦或主要权利的排除”。本案例中，法院进一步指出“选择仲裁方式解决纠纷，对合同各方主体均是平等的，不能认为是对一方当事人主要权利的排除”。然而，早在2018年，最高法院在《关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》中就明确指出“跨境电子商务平台经营者使用格式条款与消费者订立仲裁协议，未采取合理方式提醒消费者注意，消费者请求确认仲裁协议无效的，人民法院应予支持”。如果仲裁协议同样构成格式条款，为何厚此薄彼，仅在“跨境”情形下支持当事人有关仲裁协议无效的主张？

申请人主张案涉仲裁条款构成格式合同，本案例法院未予肯认，只是从“不存在免除自己责任、加重周希庆、丰玉霞方责任、排除其主要权利的情形”的角度否定申请人的主张。事实上，如本案例法院所述，“诉讼与仲裁是两种不同的纠纷解决机制”，最终选择诉讼还是仲裁，这应当是当事人的一项主要权利。甚至，该格式条款构成“与对方有重大利害关系的条款”。相较于《合同法》格式合同提供方未尽到提示说明义务格式条款无效的“无效说”，《民法典》改采“未订入合同”的观点。《民法典》第四百九十六条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。本案例中，如果构成格式合同，“《借款合同》在签署页的尾部已经提示甲方对上述合同内容认真阅读并充分理解……周希庆、丰玉霞亦在该页对上述提示提示内容进行抄写，并签字捺手印确认”这一方式是否尽到提示说明义务，同样值得关注。

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