《中西法律传统》2022年第2期要目

法研在线 2022-10-05

来源：中西法律传统《中西法律传统》2022年第1期要目
《中西法律传统》2021年第3期目录及摘要
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本文节选自《中西法律传统》2022年第2期

期刊官网：
https://www.sciscanpub.com/journals/ltwc
编委会
主   编：陈景良
副主编：李   栋
编委会：（按姓氏首字母排序）
李   力     李文祥     陈会林
严新宇     陈丽蓉     李培锋
陈敬刚     屈永华     武   乾
罗   鑫    春   杨     黄美玲
蒋楠楠     CARDILLO IVAN

文章摘要

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中国法律史研究

传统中国政府治理法制及其清末调适 *

吴欢

吴欢，南京师范大学法学院副教授，

中国法治现代化研究院研究员，

江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。

摘要：传统中国不存在现代行政法与法治政府，但延绵数千年的政府治理实践，足以造就独具特色的行政法律文化。“为民父母行政”是传统行政法制的基本精神，也是传统政府治理的核心理念，具有法律文化价值主体性与治理秩序建构自觉性。此种治理者自觉内生于传统中国治国理政的宪制结构，进而发展出“明主治吏不治民”的治理术提炼及其相应制度安排与运行实践。以《大清会典》为首要渊源的“清国行政法”，尤其凸显了传统政府治理首重治吏的基本面貌，是传统行政法制的典型制度载体，表征着传统政府治理的成熟法制形态。帝制黄昏时代的晚清政府治理法制，一方面延续着“为民父母行政”的核心理念，以“清国行政法”为基本运行框架，在牧民与治吏、治国与治王问题上自有章法；另一方面，为了因应内外压力与冲击，又不得不在话语体系、组织机构和制度建设等方面朝着近代化方向艰难转型。这一时期开启的治理变革，译介的法治知识，储备的法治人才，建构的制度体系，乃至引发的变法争议，遭遇的法治挫折，未竟的法理难题，都将为时至今日的政府治理法治化中国探索提供重要镜鉴。

“道生法”与“圣生道”的统合 *

——黄老脉络下的《鹖冠子》道法思想研究

王进文

王进文，清华大学法学博士，中南大学法学院副教授。

研究方向：法理学、法史学、比较法学。

摘要：《鹖冠子》以“道”作为思想体系的主轴。《鹖冠子》对具体世界的认识活动着重于天、地、人、命等“四稽”。“四稽”既是“道”的滞留，又是君主稽考的对象。通过弱化“道”的根源性意义，将客观的万物特性经验化为人所能依循的律则，《鹖冠子》提升了“法”的位阶，并利用“法”与“是”的互训丰富了“法”议题的论述。“道生法”意味着由“道”开展成于法，统治者藉由“法”表现为“神”“明”；“圣生道”意味着圣人必须能有高度的认识能力，藉由“四稽”识“道”，进而“生法”。“道生法” 与“圣生道”是统合而非对立的，“人发其道”与“君制其命”并列，为道法思想提供了更详尽的论述。这种始于认识终于治理的道法思想，蔚为黄老学说发展之大势所趋。

役征与雇佣：元代和雇法律制度研究

唐国昌

唐国昌（1993-），男，陕西安康人，

中国人民大学法学院博士研究生，

从事中国法律史的研究。

摘要：“和雇”本义即为官民合意达成雇佣关系，在民间以市场价格规律进行等价交换，购买民间劳役，其实质便是官方将劳动力商品化。元代和雇较于前代范围更广、规模更大，在社会中有着广泛而深入的影响，并在经济、法律领域有着重要的意义和地位。这反映在这一时期国家劳役的征发出现了明显的市场化趋势。为了规范和雇秩序，元代确立起了包括均平摊派与置簿轮转法律制度、按时估统一定价、即时支付法律制度、和雇法律救济及处罚措施在内的一整套和雇法律制度体系。然而，和雇不可能脱离官府的人身控制与束缚，最终还是滑向了“名为和顾（雇），实乃强夺”的役征。和雇法律制度在其中起到的作用十分有限。

《大明律》体例转型的原因考辨

姚浩亮

姚浩亮，华东政法大学法学硕士研究生。

摘要：关于《大明律》体例转型的原因，学界一直存在许多不同的主张。世宗版《大明律直解》和《明太祖实录》清晰地表明，洪武七年到洪武九年之间存在一次大规模的修律活动，这次修律是以唐律为代表的十二篇立法体例向六部体例转型的重大标志。由于洪武七年律篇目“一准于唐”，《唐律疏议》和《大明律》的比较对于确定六部体例成型的原因至关重要。通过明人张楷所作的《律条疏议》，可以清晰发现唐明律之间存在的结构差异，从而认识到唐律篇目的缺陷是导致明律体例转型的直接原因。在这一过程中，“以类附篇”的方式取代了“以事分篇”的立法传统，使《大明律》既满足“当适时宜”的立法要求，又成为“可迨于后世”的“常经之法”，是古代律典编纂方式在明代的又一次发展与创新。

清代法典中的“以凡人论”研究 *

陶鹏飞

陶鹏飞，郑州大学法学院硕士研究生。

研究方向：法律史。

摘要：清代法典中的“以凡人论”问题，当前尚无专人专作进行研究。清律中以凡人论条款主要适用于有特定关系的相犯者之间。根据以凡人论条款产生的法律效果，对《大清律例》以凡人论条款进行分析，可将清律中“以凡人论”情形分为两种：一种是相犯者间特定关系终结，与凡人相犯无异，以凡人相犯规则论处，即恩义已绝，以凡人论。另一种是相犯者间特定关系尚存，但排除特定关系规则（服制规则）适用，而以凡人相犯规则论处，即排除服制规则，以凡人论。在结合具体案例对这两种以凡人论规则进行分析后，从中概括出清律以凡人论条款的三个立法特点：家族伦理色彩浓厚、极度维护尊长权威和兼顾弱势一方的利益。进而对清代法典中的“以凡人论”问题作出了初步的研究和探讨。

礼物祛魅：清朝官员贪贿案件的历史考察

蒋习轶

蒋习轶，中山大学法学院法律史专业2020级硕士研究生。

研究方向：明清法律社会史。

摘要：清朝官场镶嵌于中国官僚政治制度和儒家传统文化之中，官场中礼物往来馈送显示了儒家意识形态的文化构建向实践的政治图景转变的一个过程。清朝从制度层面对“馈送、收受礼物”行为进行严格管理、控制，礼物与贿赂之一般关系未被厘清，致使司法运作过程中“礼物馈送”与“利益交换”存在诸多模糊不清之弊薮。通过对“礼物”的政治、经济、文化属性之分析，从制度基础、外部环境及心理动机阐释“馈送、收受礼物”行为之发生逻辑，对“馈送、收受礼物”行为律例规制之限度进行反思，理解官僚政治体制的制度纠结，揭示法律与权力策略、社会经济结构和文化的互动关系。

满族契约与旗人法律生活

——以旗人房产买卖契约为视角

王尚飞

王尚飞，辽宁大学法学院 2020 级法学硕士研究生。

研究方向：民商法学。

摘要：清政府确立统治地位后，将旗地、旗房等不动产视为国有资产，禁止越旗买卖和“旗民交产”。随着旗人人口逐渐增多及社会生活发生深刻变化，清政府的管榷制度有所松动，旗房买卖禁令逐渐失去实际的控制效果。在禁令消解的过程中旗人房产买卖就已大量存在，且呈现出以买卖契约为主，典契约为辅的交易类型；旗人房产买卖契约有红契与白契之别，房屋买卖税契和旗民交产法禁的存在，足以使卖房白契充斥于旗人生活之中。民间交易受宗法制影响，习惯上要“先问亲邻”；旗房买卖相比民间交易受到更为严格的限制，即需要在国家权力代表的监控下进行。尽管旗人卖契与民间交易始终存有差距，但旗房在私有化程度的加剧中使得旗人卖契文书产生重大变革，与民间卖契文书走向趋同或使用民间契约成为旗人社会特有的面貌。

满清代绿营兵丁的通盗为盗行为及管治

王文箫

王文箫，中国政法大学法学院法律史专业博士生。

研究方向：明清史、法律史。

摘要：清代地方社会频频发生驻守兵丁通盗纵盗、甚至亲身为盗之案。根据档案案件分析，其中的原因主要有 “兵皆土著”的军事制度、微薄的经制俸饷及兵丁本身特殊的军事身份三点。为解决这一问题，清政府曾以不断增修律例，扩大刑罚的适用范围和处罚力度的手段尝试整顿，但无法彻底根除此现象。嘉道之后，这一现象更是愈演愈烈。晚清绿营兵丁通盗豢贼的行为已成为地方痼疾，加重了清廷上下对绿营的不信任，表明旧有的绿营军制已不能适应清代社会治理的需要。

中国古代墓地保护法律制度研究——以唐、宋、明、清代为例

陈佳鸿

陈佳鸿，北京邮电大学人文学院 2019 级硕士研究生。

研究方向：民商法制史。

摘要：中国古代法制中对墓地有较为完善的保护制度，涵盖坟冢、碑碣树木等诸多方面。墓地之上承载着保护死者安宁和保证生者祭祀的人格因素和社会功能，同时墓地本身为土地的利用，本质上属于财产，在这种双重因素的影响下，中国古代以其特有的方式建构了墓地保护的规范体系和基本秩序，体现了古代法制中的“中国经验”，为现代中国民法构筑墓地的保护体系提供史鉴意义。

晚清盗匪“就地正法”审转程序转变研究

韩玉莹
韩玉莹，鲁东大学历史文化学院硕士研究生。
研究方向：中国近代史。

摘要：咸丰三年“就地正法”谕旨的颁布，改变了清王朝延续已久的死刑复核制度，尤其是在盗匪案件审转程序的调整上更为突出。咸丰初年，“就地正法”的实施虽在短时间内稳定了社会秩序，但也导致了大量滥杀。为规避这种弊端，同治二年开始引入复审之制，案件经州县讯明后增加了一个府或道复核、督抚批饬正法的过程。但由于各省督抚的联合抵制，其在实施过程中不断被忽略。光绪初年，复审之制被重新引入“就地正法”，并依据路途远近或将犯人解赴府道复审或由督抚直接派员审理。这种程序的细化是政府适应社会发展进行的制度性调整，同时有利于减少冤假错案的发生。

从刘逯情杀案看民国职业法律人与司法传统的断裂

胡弼渊

胡弼渊，中国人民大学法学院硕士研究生。

研究方向：法律史学。

摘要：1935年3月16日，刘景桂于志城中学女校枪杀其情敌滕爽，引发了普罗大众和法律界人士的共同关注。围绕着刘逯情杀案，媒体展开了诸多讨论，呈现出旺盛的公共情感。职业法律人的评述与媒体相比，有不同的问题意识、论证思路：其往往依据实定法，侧重于对案件进行教义学分析，且这些分析有较为相似的方法论。这种倾向于教义学的分析方法应被视为新兴法律文化的体现，与清代的“情、理、法”案件审理传统之间存在明显断裂。刘逯情杀案中职业法律人的评述、文书应在清末民初法律变动的背景下，被理解为司法近代化的表现之一。而在司法近代化真正实现之前，一个独立的现代法律职业群体已经形成了。

外国法律史研究

杜赫德《中华帝国全志》所涉中国法形象研究

覃春华

覃春华，女，广西柳州人，

广西壮族自治区来宾市中级人民法院法官助理。

摘要：西方在自身法律变革的进程中一直关注中国法。耶稣会士杜赫德编纂的《中华帝国全志》（Description géographique ，historique ，chronoloique ，politique ，et physique de l’empire de la Chine et de la Tartarie chinoise ，直译为《中华帝国及其鞑靼地区地理、历史、编年、政治和风物的描述》）“是法国汉学三大奠基著作”之一。此书汇总了耶稣会士时代来华传教士带回欧洲的中国知识，继承并升华了耶稣会士在西方世界塑造的中国法形象，影响深远。由耶稣会塑造的中国法形象政治清明、规则完备，神学家意图借学习中华帝国“哲学王”统治的经验，启发当时腐败的罗马教廷自我改革。而《中华帝国全志》作为当时描述中国法的绝佳材料，启蒙思想家又从正反两面将其作为参照，利用这一“他山之石”反对教权、批判专制王权。对中国法形象的塑造和利用，开启了西方对自身统治制度的自我认识和自我批判的进程，并最终促成了西方中心主义的萌发。对于西方来说，中国法的真实面目并不是最重要的，最重要的在于如何能够从评价中国法当中得到其改革的内生动力，以及如何利用中国法证成自身制度的合理性。这也启发了中国当下应如何利用异域的法律文化来搭建中国法进入现代文明的通道口。

书评、综述

结构与生命

——对《中国法律与中国社会》之观察

刘靖秋

刘靖秋，西南大学法学院法学理论专业研究生。

摘要：在《中国法律与中国社会》一书中，作者开拓性地运用了结构功能主义的观点来透析传统中国古代法律之特点。然而，自60 年代末期以来，在哲学、社会科学向语言学和人类学双转向的背景下，社会学内部对结构功能主义研究范式的检视使得其自身缺陷不断暴露，进而提出的新理论无一不直指结构功能主义的弱点，结构功能主义理论的弊端在《中国法律与中国社会》中集中体现为对经验材料的选择性运用和理论视角上对法律个体生命的抹杀。因此，依托哲学和社会学转型的背景，借鉴历史社会学、现象学社会学、历史叙事学的理论资源，以历史感为切入点，在法律史研究中更多地引入历史主体的个人视角与行为意向的可能性便具有了现实意义。相关研究的尝试中，如何重现个人法律行为的历史感和生命感便成为一个迫切的要点。

译作

但丁中的罗马法（上）*

［意大利］菲利普·坎切利著

游雨泽译

菲利普·坎切利（Filippo Cancelli），曾任教于意大利罗马第二大学。

游雨泽，罗马第一大学文哲学院博士。

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