《民商法争鸣》｜唐仪萱、陈虹杉：社会性居住权的效力取得

社会性居住权的效力取得

唐仪萱  陈虹杉

唐仪萱、陈虹杉：《社会性居住权的效力取得》，载王竹主编：《民商法争鸣》（第22辑），四川大学出版社2024年4月版，第21-41页。

摘要：社会性居住权是一个身份利益与财产利益相互作用的范畴。居住权设立后，居住利益由所有权人流转至居住权人。社会性居住权利益结构的稳定性在于居住权受益人的人身财产利益得到保障、家庭关系和谐稳定。除了意定居住权，《民法典》对法定居住权亦作了实质规定。然而实践中法院对社会性居住权在实定法层面认识有限，导致了适用依据因案由不同而区隔、《民法典》第368条适用不足、基本原则与核心价值观适用逻辑牵强等问题。法院应遵循“意定——法定——无”的逻辑理路进行裁判，并明确社会性居住权效力取得采登记对抗主义。

关键词：社会性居住权  法定居住权  利益结构  登记对抗主义

《民法典》将居住权界定为用益物权，并于第368条中突破了“无偿性”的限制。有学者认为，“居住权从传统的人役权转化为真正意义上的用益物权，从伦理性权利转化为技术性权利，从社会性权利转化为投资性权利的趋势十分明显”。此类观点并未充分认识到《民法典》中居住权承担的社会属性。从实践层面出发，绝大多数的居住权“主要是基于婚姻、家庭关系而产生，主要是源于赡养和扶养的需要，往往涉及到的是家庭成员、配偶的特有或应有的利益”。在《物权法》制定过程中被认为适用面过窄的居住权制度之所以能够在《民法典》中建立起来，正是为了更好地落实党中央的要求，满足特定人群最基本的居住需求。社会性居住权是一个身份利益与财产利益相互作用的范畴，而目前实践现状表明司法机关对其认知有限。本文基于利益结构进行理论分析与价值衡量，经由法律解释，旨在重新梳理、把握《民法典》社会性居住权的规范格局，服务司法实践。

一、社会性居住权的利益结构

（一）家庭结构

社会性居住权的设立场景多见于家庭关系内部，维护家庭成员中特殊群体之利益是社会性居住权的根本目的。于何种家庭结构中适用社会性居住权，是对其利益结构展开探讨的前置问题。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》提出，家庭的形成是社会生产力发展到一定阶段后的必然产物。随着社会生产力的不断发展，家庭结构和其内部的亲属关系也在不断变化，变更的方向总体是拓展其成员范围，原先不被认为是家庭成员的人员逐渐得到认同。从人类学角度，亲属关系属于社会关系的重要组成部分已是广受认同的观点。而在结构主义理论中，以列维—斯特劳斯为代表的结构主义者认为，亲属关系乃是揭示社会关系本质的重要线索，他们将亲属关系视为与人们的其他活动有密切关系的社会现象。

在中国，家庭并非明显的分析单位，家可以伸缩自如。 “习惯”与“记忆”在链接家庭成员、稳定家庭结构方面起重大作用，前者是血缘本能之外最强有力的纽带，而后者更能跨越时间、空间乃至生死的限制。综合来看，目前我国家庭成员可主要分为以下三类：

其一，夫妻。亲属关系在本质上是男女间的两性关系，而两性关系是社会关系的“支柱”和“杠杆”。婚姻状况包括初婚有配偶、再婚有配偶、离异、丧偶及同居。另外，老年人的“事实婚姻”也应被纳入考量范围。

其二，父母子女。根据2021年中国社会状况综合调查（CSS）数据，在未婚被访者中，88.13%的人主观认同父母为家庭成员；在已婚被访者中，有20.15%左右的已婚女性被访者认定男方父母为家庭成员，而在已婚男性被访者中女方父母被认定为家庭成员的比例只有5.95%。从主观认同子女的情况来看，已婚被访者家庭中有未婚儿子和女儿的比例分别为67.50%和33.61%；已婚儿子被父母认同为同属一个家庭的比例为26.91%，而把已婚女儿认同为家庭成员的比例较低，为12.48%。应考虑到，数据中包含但不限于：（1）因年老、残疾等原因而丧失生活来源的父母。（2）缺乏充分生活保障的成年子女，如全日制大学生、大龄未婚子女、残疾子女等。（3）没有血缘关系的子女，如养子女、继子女等。此外，兄弟姐妹等直系亲属以及各类姻亲都较少得到作为家庭成员的认同。随着人口流动的加快，家庭成员在居住上分离的趋势愈加明显。总体来看，尽管很多亲属是被主观认同的家庭成员，但主观认同家庭成员的比例与同住家庭成员的比例仍有很大差异。目前我国家庭结构呈现小型化趋势，与配偶合住和独居逐渐成为主要家庭结构。

其三，与房屋所有人有着“非直系亲属性质的生活关系”的其他家庭成员，常见的有远亲以及保姆、护理员等家政工。人类学学者认为，家庭是以婚姻和血缘关系为基础形成的具有同居共财的生活和生产单位，而家户则包括所有共同居住的亲属和非亲属。在此视角下，家政工似乎不属于家庭成员。但家庭对社会来说是一种客观存在，而对个体来说，家庭是一种自我认同（family identity）。如在育儿保姆群体中，家政工通过“教育者”与“协调者”的角色重新定义了保姆的身份与地位，保姆具有了“母亲”的部分属性，暂时拥有了与“母亲”身份相匹配的社会地位。从纯粹社会学角度看，仆人、女婢等“服侍成员”是家庭共同体最外圈的组成人员。

（二）社会性居住权人的居住利益

起源于罗马法的居住权之设立初衷在于，随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。” “生有所靠、老有所养”八字充分体现了居住权之生存保障目的。从我国国情出发，保障此类弱势群体居住权的逻辑基础在于家庭成员之间相互帮助、扶助的义务以及维护公序良俗与社会主义核心价值观的需要。

社会性居住权人之权利合理使用的利益应得到保护。“家庭共同体的生活是相互的占有和享受，是占有和享受共同的财产。”罗马时代，人们就已经认识到居住权人自己使用房屋与将其出租以获取租金并无本质区别，由此在不改变人役权性质的基础上，设计出允许居住权人出租其权利以收取租金的制度，并将其称为“最人道的做法”。居住权属于使用权的一种，但与完全无法行使收益权能的使用权相比，居住权人享有一定条件下的出租权。这种出租权的设立可能是考虑到在特殊情形下，居住权人因生活拮据而需要出租部分房屋以获取基本生活费用。

当住房被征收或者灭失时，居住权是否消灭，取决于住房所有人能否获得替代性住房补偿。如果房屋灭失后有替代物，权利能够延伸至替代物的用益权上，包括金钱的用益权。房屋灭失后如果获得第三人的赔偿和保险，居住权人可以获得一定赔偿。此外，救助性居住权人对于特定的补偿费也应享有收益权。例如，所居住房屋附近有建筑工地而产生噪音污染时，居住权人对噪音污染补偿费应有权收取。

（三）社会性居住权的利益结构

1. 所有权人的利益让渡

居住权属于用益物权中的人役权，其本质是房屋所有权人基于特定人身关系，出于扶助、友善、帮助等意愿，将房屋的使用权能让渡给居住权人。因其人役属性，居住权人还可与其家庭成员、必要的护理人员等一同享有房屋的使用权能。不难看出，在所有权人设定居住权后，房屋即脱离其控制，由居住权实际占有和支配，所有权的权能所剩无几，处于虚化状态。与社会性居住权“生存保障”性质相贴合，此时所有权人的利益随房屋上的权利一道，同步让渡给了居住权人。这里“让渡”强调的是居住利益移交的无偿性与确定性。居住权的登记生效制度能够减少交易风险，而社会性居住权，尤其是法定居住权，基于特定生存保障目的设立，并无登记生效的当然必要：居住利益让渡的无偿性划分出其与市场交易的界限。居住利益的让渡基础在于家庭结构、亲属关系，在于当事人维护家庭共同体的愿望，让渡作为一种法律行为代表着家庭共同体“内部各个要素、各个矛盾方面交互作用、挤压牵扯的结果”，因此若以登记确定其生效，极有可能在事实上违背了当事人意愿。从个体上看，居住利益由所有权人流转至居住权人；但在家庭共同体视域下，居住利益的移转始终为家庭结构的稳定服务。真正的“交换”违背了家的本质，社会性居住权居住利益的流转更应被理解为一种在安宁与和平中进行的、共同体内部利益的合理分配与分享。

2. 居住权人的利益实现

尽管居住权在其效力所及范围内拥有超越所有权的属性，但居住权的设立是有时效的。质言之，所有权人的利益只是进行了暂时的让渡，并不意味着居住权人可以凭借让渡来的利益和权能，对所有权人利益施加实质损害。利益结构的流动性和稳定性决定了居住权人的利益实现必须受到一定程度的限制，即需履行自身必要义务。

首先，居住权人有权利用住宅及其附属设施，但应以不改变房屋的结构或用途的合理范围为限。因从事其他经济活动而对房屋的使用，如从事商业买卖，将货物存放于房屋中等行为，须确认其对房屋所有人并无妨碍。其次，居住权人应承担善良管理人的维护义务，这与承租人的保管义务一致。最后，居住权人应承担日常维护、物业管理等费用。居住利益的实现起始于所有权人的利益让渡，而居住权人的义务指向的是所有权人的利益保护。两相平衡，方能在保障所有权人财产权益不受侵害的同时，维护居住权人与财产权人的利益结构稳定。

3. 第三人的利益协调

居住利益是家庭共同体内部的利益。不同于投资性居住权，所有权人将居住利益让渡给家庭成员并不影响其所有权的“圆满”状态，此时居住权人与所有权人间的利益平衡点为家庭结构的稳定性。但家庭成员间居住利益的内部流转不具备对外效力，法律应协调居住利益与第三人利益之间的冲突，包括第三债权人利益与第三物权人利益。首先，就承租人等第三债权人而言。我国民法理论及民事审判长期以来均认可“租赁行为发生在先的买卖行为下受让人替代原所有权人成为新的租赁合同当事人”。所有权比用益物权权能更完备，依凭前述逻辑理路，在所有权变动无法撼动在先租赁合同时，作为用益物权的居住权当然也不能打破在先租赁行为。因而对于房屋出租后设立居住权的，根据《民法典》“买卖不破租赁”的规定，可“举重以明轻”地推定居住权亦不破租赁，原租赁关系继续存续。但因居住权与租赁权用途属性相似，可通过明确登记客体来协调二者利益。其次，就受让人、抵押权人等第三物权人而言。本文认为，社会性居住权设立宜采登记对抗主义以平衡三方利益。登记对抗主要用来解决从同一人处继受取得物权并就同一物的支配关系冲突。居住权人与第三物权人之间的权益之争，实质在于权衡家庭成员的生存保障利益和善意第三人的信赖利益。若家庭成员内部居住利益流转未通过登记进行外部公示，则第三人无法知晓房屋上负担的居住利益，此时若认为居住权优于物权则不利于维持交易安全秩序与第三人信赖利益保护。简言之，社会性居住权基于生存保障的目的特殊性无需登记即生效，但在登记之前未取得对世性，故无法与第三物权人对抗；如果社会性居住权已经登记，则应按照设立时间来确定各权利的优先性。适用登记对抗主义更有利于保障居住权人的合法权益，亦可消解善意受让人所有权、抵押权等与居住权人居住权之间的冲突。

而对于非善意第三人，尽管在效力上弱于物权请求权，居住权人作为占有人，也有权依据《民法典》第462条第1款关于占有保护请求权之规定，请求第三人返还原物、停止侵害、排除妨碍以及消除危险等。

4. 小结

社会居住权利益结构的稳定性在于居住权受益人的人身财产利益得到保障、家庭关系和谐稳定。社会性居住权成立有其自身固有的维护家庭关系之效用，家庭关系与居住利益息息相关。房屋作为家庭中最常见的主要财产，其价值的增长与分配对家庭关系产生重大影响，居住权的成立与否考验着家庭伦理关系的和谐稳定，考验着社会主义核心价值观在广大人民生活实践中的深入贯彻。因此，在涉及社会性居住权的探讨中，需尤其注意“保护家庭关系”与“维护社会秩序”之间的利益平衡。

二、社会性居住权设立的《民法典》体系展开

（一）社会性居住权设立的《民法典》规范格局

社会性居住权，又称生存保障型居住权，以保护社会弱者的居住权益为首要功能，为生活中的弱势方设立，具有扶助、赡养、关怀性质，不得以意定方式排除。依据《民法典》第366条“满足生活居住的需要”之立法目的，以及第368条和第369条对设立方式和权利内容的限制性规定，可以看出物权编所确立的居住权制度是以社会性居住权为核心构筑的，服务于社会弱势群体，如老年人、未成年人、妇女等最基本居住需求的解决。相较于投资性居住权而言，社会性居住权的显著特点在于权利人因与房屋所有权人具备特定身份关系而无偿取得居住权。目前我国《民法典》物权编第367条、第371条规定社会性居住权可通过合同与遗嘱两种方式设立。需强调的是，由于前述社会性居住权具备强烈的人役属性，故采用合同形式设立的社会性居住权必须遵循无偿设立的基本原则，且不得转让与继承，否则将打破其保障弱者居住利益的立法主旨。基于《民法典》居住权制度所承载的功能面向，上述两种意定居住权难以完全发挥社会性居住权保障功能，具有制度局限性，故基于不同的政策因素考量，社会性居住权还可通过法定方式设立，此即法定居住权。法定居住权意在保护共同生活之弱势一方的居住利益，通常存在于夫妻关系、父母子女关系中。就此类社会性居住权而言，双方一般不具有通过签订合同来设立居住权的需求。换言之，法定居住权由特定当事人基于法律规定而当然享有，此类居住权效力的取得，无需具备书面合同或者遗嘱的要式要求，无登记生效之必要。

我国《民法典》物权编仅规定了两类意定社会性居住权的设立方式而缺乏法定居住权。但这并不意味法定居住权在我国缺少规范依据，相反，其更多地呈现在婚姻家庭编中。这是因为法定居住权极强的伦理性与抚养、扶养、赡养等义务具有天然的内生契合性，有利于发挥家庭职能，体现了自然人之间互帮互助的人文关怀精神。此外，学界有观点主张法院裁判是法定居住权的设立方式。究其本质，裁判方式设立居住权是法定居住权适用于个案裁判的结果。基于上述分析，法律层面有关社会性居住权设立的规范格局并不周延，从而导致法定居住权定位不明朗，可能造成社会性居住权存在适用上的操作困难。

（二）法定居住权的规范依据

法定居住权由特定当事人基于法律规定而当然享有，无登记生效之必要。就其实现方式而言，可通过法院裁判实现，属于非基于法律行为的物权变动；就其制度效用而言，以保护家庭成员居住利益为目的功能，弱势方直接依据法律规定当然享有法定居住权，无需借助“登记”始取得物权效力。法定居住权通常被规定在总则编与婚姻家庭编中，囊括婚姻关系、父母子女关系、监护关系等多种类型。

1. 婚姻家庭编与继承编

（1）婚姻关系中的法定居住权。

《民法典》第1059条规定婚姻关系中配偶双方均负有相互扶养义务，该条款实质上确立了婚姻关系中的法定居住权。在婚姻关系存续期间，一方对配偶所有的房屋基于扶养义务当然享有居住权。除此之外，婚姻关系中的法定居住权还包括以下三类。

第一，离婚帮助型。我国《民法典》婚姻家庭编及相关司法解释严格区分个人财产与共同财产，婚后无房产一方基于夫妻关系居住在另一方所有房产下的现象并不少见，这当然符合《民法典》第1059条的法律意涵。婚姻关系终止后一方对另一方所有房屋的法定居住权，则以《民法典》第1090条确立的离婚后有负担能力一方的适当帮助义务为规范依据，该义务作为第1059条夫妻双方扶养义务的延续，同样是对离婚后弱势方居住利益的保障。《民法典》颁行前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《婚姻法解释一》”）（已失效）第27条就已将房屋的居住权作为对“一方生活困难”的帮助形式；《民法典》颁行后，前述内容在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释一》（以下简称“《婚姻家庭编解释一》”）并未被实质性废止或修改。实践中该权利一般通过法院裁判确认，可视为《民法典》第1090条“协议不成，由人民法院判决”之体现。此外，《〈婚姻家庭编解释一》第76条第2项规定离婚时无法就共有房屋归属达成协议，可由取得所有权一方给予对方“补偿”，循文义解释，该补偿方式不限于货币。已有法院将居住权作为补偿方式予以确认。

第二，非婚同居型。非婚同居作为搭伴养老的主要形式，在子女反对父母再婚的情形下成为老年人重组家庭的新趋势。与年轻男女不同，丧偶或离婚的老年人非婚同居不构成对婚姻秩序的破坏，是在子女干涉再婚自由下的劣后选择。他们对外以夫妻名义共同生活，实际上已构成事实婚姻。因此，非婚同居的老年伴侣同样可以适用《民法典》第1059条，弱势一方老年人可对其非婚伴侣的房屋享有居住权。同时，老年人事实婚姻中一方死亡的，生存伴侣在未再婚的前提下依旧对另一方房屋享有居住权，具体适用规则与下文生存配偶之适用相同。

第三，丧偶救济型。这是《民法典》第1059条扶养义务在婚姻关系常态发展过程的后端延续，是对继承人的权利限制。从规范依据来看，《民法典》第1130条和第1141条针对缺乏劳动能力且无生活来源的继承人确立了应当予以照顾与必留份制度，第1156条针对遗产分割确立了应当有利于生活需要的基本原则。从功能释意来看，第1130条与第1141条的立法目的在于保障有困难继承人的扶养需求，第1156条与社会性居住权“满足生活居住需要”的价值功能相适配。是以，继承编中的“遗产份额”宜扩大解释为涵盖被继承人生前所有房屋的居住权，即使继承人已取得房屋所有权，仍需承认该房屋之上生存配偶的法定居住权负担，比较法亦同。

（2）父母子女关系中的法定居住权。

除婚姻关系外，还存在家庭亲属型法定居住权。一方面，《民法典》第1058条规定夫妻应共同承担对未成年子女的抚养义务，第1067条第1款规定父母对未成年子女或者不能独立生活的成年子女负有抚养义务。从正向规范体系来看，第1067条的抚养义务属于强制性规定。父母应当保障未成年子女的生活。“生活”的基本范畴包括衣、食、住、行。保障未成年子女“居有定所”、“住有所居”是父母所负担抚养义务的必然要求。从反向逻辑推导来看，父母作为未成年子女的法定代理人，要求双方签订居住权合同则必然导致自己代理现象，且未成年子女不具备同意或者追认的行为能力，因而要求未成年子女通过与父母订立合同才取得居住权是不现实的。故未成年子女对父母所有房屋的占有与使用，本质就是《民法典》第1067条第1款抚养义务所确立的法定居住权。

另一方面，《民法典》第1067条第2款规定成年子女对父母的赡养义务，该款规定同样属于强制性义务规定。居家养老是我国多主体养老模式的核心组成部分，家庭是老年人养老的底线保障。成年子女作为赡养人必须合理解决父母的住房问题，保障其“老有所居”。基于此，《民法典》第1067条第2款的赡养义务即为无房父母对成年子女所有房屋享有法定居住权的规范依据。

2. 总则编

虽目前我国法定居住权多见于婚姻家庭编与继承编，但不可将其孤立看待，前述二编中的法定居住权应当与总则编中的有关规定相联系。

第一，监护关系。《民法典》第26条与前述父母子女间法定居住权具有直接相关性，但监护关系相比于父母子女关系外延更广，例如其他近亲属担任监护人的情形。根据《民法典》第34条第1款，监护人负有保护被监护人人身权利及其他合法权益的义务。居住权虽属物权范畴，但其意在维护自然人的居住利益，是对自然人生存基础的物权保障。故针对被监护人人身权利的保护首要在于居住需求的解决，生存保护是人身权利制度的核心基础。其他合法权益包括对被监护人精神需求的满足，包括共同居住者对其精神层面的及时关注。因此，该款规定隐含着被监护人对监护人的法定居住权请求权。

第二，民事习惯。基于习惯取得的法定居住权，最典型的实践场域为大龄未婚妇女对父母所有房屋享有的事实居住权。当子女成年后且不属于《民法典》第1067条第1款规定的“不能独立生活”的人员范围时，依据婚姻家庭编，其不应对父母所有房屋享有居住利益。但结合《民法典》第10条之规定，此时大龄未婚妇女可基于民事习惯对父母房屋享有事实居住权。此外，与雇主家庭同吃同住的住家保姆，可以视为家庭共同体的外圈成员，其家庭成员属性和身份关系并非与生俱来，不能依据赡养义务享有居住权。《德国民法典》第1093条第2款明确规定了雇用的保姆、护理人员等需共同居住者的法定居住权。考虑到我国《民法典》各编的制度供给现状，可根据《民法典》第10条之民事习惯，在雇主生命年限内，确认住家保姆享有法定居住权。

第三，公序良俗原则和社会主义核心价值观。因公序良俗原则包含家庭成员相互照料的内涵，依据该基本原则赋予家庭弱势成员法定居住权具备正当性，在《民法典》出台前，已有法院基于公序良俗原则确认弱势方享有居住权。同时，法定居住权所要求的家庭成员（广义）均“住有所居”，即《民法典》第1条社会主义核心价值观之和谐、友善价值观在“小家”层面的体现。通过法定居住权保护弱者利益，进而实现和谐、友善这一立法目的从“小家”到“大家”的过渡。

（三）意定社会性居住权的设立规则

与法定居住权相比，意定社会性居住权是以尊重所有权人真实意思为前提实现对社会弱势群体的生存保障功能，以书面合同或遗嘱为要式载体的权利。

1. 合同编

《民法典》第366-368条针对合同作为基础法律关系的社会性居住权予以规制。就其设立规则而言，应当符合合同行为的四个要件：双方行为+书面形式+一般条款+无偿设立。首先，社会性居住权合同是双方意思自治的结果，需满足《民法典》第143条民事法律行为有效要件。其次，居住权合同有书面要式的要求，须符合合同编第469条合同形式及第490条成立时间的规定。再次，《民法典》第367条的5项内容中仅当事人、住宅位置属于主要条款，其他条款的缺失不影响合同成立，可依据合同编第510条填补漏洞。最后，《民法典》第368条末句关于“约定”的但书兼顾意定居住权的社会性功能与投资性功能，合同型居住权原则上无偿设立，以彰显社会性居住权的恩惠性质。但以国家为所有权人在政策性公租房上为“居住困境”者设立居住权时，可以适当突破无偿设立的掣肘，这也属于社会性居住权的应有之义。

关于合同型社会性居住权登记问题，本文认为，虽未办理登记但已订立的居住权合同尚具有债权效力，且基于目的解释论，此种居住需求具有紧迫性，登记生效主义不利于救助功能实现。而只有当所有权人与居住权人间的利益平衡被打破，第三人利益流入形成三角结构时，登记作为公示可以发挥对抗第三人的作用以更好地保护权利人的居住利益。简言之，居住权自合同生效即设立，未登记不能对抗善意第三人。

2. 继承编

《民法典》第371条“参照”适用的表述意味着对遗嘱方式设立的社会性居住权概括准用继承编的规定。根据继承编第1133条，遗嘱型居住权包括以遗嘱继承方式设立和以遗赠方式设立两类。与合同型社会性居住权不同，遗嘱型居住权是单方意思表示的结果，是自然人生前处理身后事的行为方式。此类社会性居住权以遗嘱为基础法律关系，有效遗嘱是其产生的必要前提。继承编第1143条从主体、内容两方面认定有效遗嘱。第一，遗嘱人必须具备完全民事行为能力；第二，遗嘱内容必须与遗嘱人内心意思表示相一致，内容真实，不存在伪造、篡改行为，遗嘱内容的部分无效并不影响居住权事项的效力。同时，遗嘱不局限于书面形式，《民法典》第371条未对遗嘱形式课以严格限制，只要继承编第1134-1139条规定的具体形式符合有效遗嘱要求，均能设立居住权。

关于上述两类遗嘱型居住权是否参照《民法典》第368条以登记为生效要件，本文认为，二者均采登记对抗主义：以遗嘱继承设立的居住权符合《民法典》第230条之规定，自继承开始时发生物权变动效力，继承人基于死因行为取得居住权，无需登记即生效，采登记对抗为宜；以遗赠方式设立的居住权中，由于遗赠发生债权效力，其是否以登记为生效要件原理同合同型社会性居住权，自不待言。

三、社会性居住权登记效力的裁判进路

（一）未登记社会性居住权法律适用的现状

基于笔者对实务案例的考察分析，不可否认，法院对居住权纠纷案件的处理结果达到了社会性居住权保障弱势群体之立法本旨，但在法律适用上仍存在一些问题。

1. 适用依据因案由不同而区隔

依据《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2020〕346号），《民法典》时代涉及居住权的民事案件案由分为两类：一类为“物权纠纷”下的“居住权纠纷”，当诉争法律关系性质涉及物权变动结果的，由法院依循物权编有关规定处理；另一类为“合同、准合同纠纷”下的“居住权合同纠纷”，当争议法律关系性质与物权变动原因相关时，由法院根据合同规则对居住权争议作出裁判。除前述案由外，基于居住权产生的特定身份关系，居住权纠纷更多地存在于“婚姻家庭、继承纠纷”中。此外，所有权人可以居住权人占有房屋导致自己无法行使所有权为由请求排除妨害，故实践中还存在部分裁判以“物权确认纠纷”“排除妨害纠纷”为案由。

笔者选定“民事”案由，按照“物权纠纷”——“用益物权纠纷”——“居住权纠纷”和“合同、准合同纠纷”——“合同纠纷”——“居住权合同纠纷”，以及“婚姻家庭、继承纠纷”的三条路径检索，截至2022年12月19日，“北大法宝”数据库共收录58份以“居住权纠纷”为案由的裁判文书，包括判决书21份、裁定书32份、调解书3份、其他文书1份；共收录3份以“居住权合同纠纷”为案由的裁判文书，其中，裁定书2份但原告均撤诉，调解书1份但具体内容无法查知。

通过对32份有效裁判文书的分析可知：（1）在“居住权纠纷”案由下的17份裁判文书中，法院以物权编第323条及居住权专章第366-371条为主要适用依据，同时还在“裁判说理”部分援引总则编第8条公序良俗原则进行论证；（2）在“婚姻家庭、继承纠纷”案由下的15份裁判文书中，离婚情境下的居住权纠纷主要表现为双方协议离婚后无居住条件方对另一方所有房屋主张居住权，继承场合中的居住权纠纷则发生在再婚生存配偶与法定继承人之间。在《民法典》之前，法院通常以《婚姻法》第42条、《婚姻法司法解释一》第27条与《继承法》第16条、第29条为规范基础；在《民法典》之后，法院主要以《婚姻家庭编解释一》第76条第2项、继承编第1133条为规范基础（见下表1）。不难看出，案由的不同将直接影响法官裁判思维。虽各类纠纷主要法律关系存在差异，但居住权纠纷究其根本在于居住权与相关权利的冲突，请求权基础在于居住权，适用依据因案由不同而出现区隔可能影响司法的统一性与稳定性。尤其应当认识到，随着《民法典》的颁行，物权法、合同法、婚姻家庭继承法等特别法之间的法际冲突转变为法典各编的法内冲突，法律适用的体系性思维将有助于提升《民法典》的实施效用。

表1 居住权纠纷裁判文书高频援引规范

2．《民法典》第368条适用不足

如图1所示，在前述17份“居住权纠纷”裁判文书中，6份认定当事人享有居住权，但仅1份援引《民法典》第368条，将登记作为居住权设立的必备要件。此外，在否认居住权存在的11份裁判文书中，仅4份以第368条为裁判依据，以双方约定的居住权未登记为由认定居住权不成立。可以看出，即使是在制度已作出预设的合同型“居住权纠纷”中，法院也未严格适用第368条。同时，不论是正向肯定抑或反向否认的裁判，法院往往侧重确认作为基础法律关系之前置居住权合同的效力，倾向于“取巧式”避让登记环节，例如判决当事人协助办理登记，但并未明确居住权于登记后始设立。也就是说，即使当事人之间有关居住权的约定不符合《民法典》第367条的形式要件，法院仍判决当事人享有居住权。司法实务的此种做法是否表明第368条并非强制性规定，居住权设立可以突破文义解释下的“登记生效主义”？甚至可以说法院在处理未登记的合同型居住权纠纷时，已事实上构成由意定居住权向法定居住权的转换？

另外，在前述15份“婚姻家庭、继承纠纷”裁判文书中，往往依据《民法典》第371条直接参照适用继承编规定。如图2所示，“裁判依据”部分有80%援引《民法典》第366-371条，但其中70%同时援引婚姻家庭编与继承编有关规定，婚姻家庭编与继承编在援引数量上明显优于物权编中居住权相关规定。进一步分析可知，在《民法典》施行后的10份裁判文书中，当事人均未办理居住权登记，但法院仍确认一方享有对案涉房屋的居住权。这表明了《民法典》婚姻家庭编、继承编在此类居住权纠纷的适用优势，以及《民法典》第366-371条的辅助性适用地位。

图1 “居住权纠纷”案由下《民法典》第368条适用现状

图2 《民法典》颁行后婚姻家庭领域居住权纠纷规范援引现状

3. 民法基本原则与核心价值观适用逻辑牵强

因社会性居住权立足于家庭结构，基于特定身份关系产生，具有极强的伦理性，故而在社会性居住权纠纷中适用公序良俗原则柔性司法有利于维持稳定的家庭秩序并弘扬友善的价值观。不论是《民法典》实施前还是施行后，公序良俗原则出现在“裁判说理”或者“裁判依据”的占比均高达50%，是涉居住权纠纷的民事案件当之无愧的高频援引法条。但是，法律原则适用的前提在于穷尽一切法律规则及习惯后均无法解决时，才适用公序良俗原则。而在前述案件中，即使尚未穷尽具体规则，法院仍径行将公序良俗原则作为直接的裁判依据。如在陈某与陈某某返还原物纠纷案中，法院在能依据《物权法》作出判决却未以所有权权能为逻辑进路，而是转而认定原告要求被告搬出房屋的行为有违公序良俗原则，继而适用“公序良俗原则”认可被告对案涉房屋享有居住权。此外，在有关居住权纠纷的案件中，法院更多地是将公序良俗原则作为增强法院判决说服力的工具，如在裁判文书说理部分以让老年人搬出房屋的行为“有违公序良俗”、“违背公序良俗”。法院以公序良俗原则确认弱势方享有居住权确有必要，但在未穷尽法律规则的情形下，公序良俗原则的适用应当慎重。

社会主义核心价值于《民法典》开篇第1条明确规定，实质上肯定了其作为正式法源的基础性地位。最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值融入裁判文书释法说理的指导意见》（法〔2021〕21号）第7条将社会主义核心价值观规定为“兜底性质的元标准或者元价值，对案件涉及的多元价值进行权衡并形成最终裁判理由”。司法裁判中适用社会主义核心价值观需“更强理由”，但现有居住权纠纷的裁判中法官适用时说理并不充分。在韩小某诉韩某返还原物纠纷案中，法院认为韩小某要求其父韩某搬出案涉房屋的行为“与传递和谐、友善、法治的社会主义核心价值观相悖”，将国家、社会维度的价值观用于评价个人行为，也并未具体论证如何“相悖”，存在简单化、模糊化处理倾向。这表明居住权纠纷裁判中存在社会主义核心价值司法适用不规范的问题。

（二）法院“规避”登记生效裁判进路的成因

承前所述，法院对社会性居住权效力取得往往采取“规避”登记的裁判路径。产生此种现象的根本原因在于法官对法定居住权在实定法供给认识不足。此在不同时期的裁判文书中均有反映。例如，在《民法通则》时期，在高某与张某某排除妨害纠纷案中，一审法院认为张某某占用高某房屋的行为已构成对高某物权行为的妨害，以《物权法》第35条为由否认张某某享有居住权，未认识到张某某基于婚姻关系对案涉房屋的占有、使用属于法定居住权。又如，在《民法典》时期，在余某与涂某1、涂某2继承纠纷案中，被继承人立有多份遗嘱，仅倒数第二份遗嘱涉及再婚生存配偶余某的居住权。法院一方面确认最后一份遗嘱的效力，另一方面仍以保障再婚生存配偶居住利益为由，确认余某的居住权。这既不符合遗嘱型居住权的取得标准，又未援引《民法典》第1059条夫妻间扶养义务、第1141条遗嘱中必留份制度等法定居住权取得的依据。如此近以社会效果为导向而淡化法律涵摄的逻辑，难免落入后果主义的藩篱。再如，陈某某与吴某某居住权纠纷案，法院以遗嘱型居住权的思路裁判。上述案件均表明法院并未充分把握法定居住权的规范体系，对该类社会性居住权的法定性认识不足。

第一，依通说观点，法定居住权即由法律直接规定产生。依体系解释，结合《民法典》第367条“应当采用书面形式订立居住权合同”与第371条“以遗嘱方式设立居住权”，可以发现，第371条并未采用第367条的立法表述，以“应当”二字对遗嘱作形式限定，故第367条的“应当”旨在强调居住权合同的书面形式（要式）要件，而非表明居住权只能以合同或者遗嘱方式设立，这也就暗含了法定居住权存在的制度空间，从体系上强化了法定居住权的实定法表达。

第二，法定居住权主体间的利益结构决定了其往往内蕴于婚姻关系、父母子女关系等广义传统家庭关系中。“法定居住权”虽未明文出现，但《民法典》社会性居住权制度供给并无实质不足，分散于扶养、抚养、赡养等各类义务之下，可以应用一定的解释方法，实现对家庭共同体内部居住利益的保障。社会性居住权利益结构所呈现的救助功能或称生存保障功能是秩序价值在此制度领域的具体化。社会性居住权发挥着维护社会和家庭秩序的重要功能。家庭作为整个社会的细胞，其内部的稳定和谐与社会整体的稳定和谐呈正相关。法定居住权通过法律形式对社会主体基本权利进行再分配，使家庭中无权或无能力居有定所的弱势群体具备稳定的居住条件，这与社会性居住权利益结构所要求的正义内涵相呼应。因为法定居住权直接以法律规定实现了对社会基本权利和义务的重新调整，此即社会体系正义。可以说，法定居住权旨在保障家庭结构范畴内共同体成员的居住利益，以维护稳定的家庭内部秩序。而社会性居住权根源于保障家庭成员居住利益的法定居住权，进而扩大到解决整个社会“生存困难”之弱势群体的居住需求，其是以法定居住权为落脚点向社会辐散的救济型权利，是维持稳定社会秩序重要方式。

简言之，前述法院裁判在处理婚姻家庭领域的居住权纠纷时并未援引法定居住权取得的相关规范的根源，在于我国《民法典》物权编对社会性居住权规范格局不周延，缺乏其他编引致性条款的规定。法定居住权条文分散导致法院案由选择差异，进而导致居住权司法裁判适用的问题。可以基于体系解释与目的解释的立场，化解法定居住权在司法实践的适用困境，使法官裁判于法有据、有法可依、循法合情。

（三）社会性居住权效力取得的解释论

基于对社会性居住权利益结构与《民法典》规范格局的具体分析，本文认为社会性居住权效力取得宜采取登记对抗主义，遵循“意定——法定——无”的逻辑理路进行判断。

第一，明确社会性居住权效力取得以意定优先，法定补位为原则。意定社会性居住权体现了所有权人对“居住困难”者进行救助的意思自治，因而在当事人作出设立居住权的意思表示时，无论该种意思表示是单方还是双方，法院应以此为先。然而，因社会性居住权以维护社会弱势群体居住利益为立法旨趣，若房屋所有权人未对居住权设立作出明确的外部表示，但从解决居住困难之生存需求的立场出发，法院可于裁判中确认弱势方享有居住权，以弥补意定方式在保障弱势群体居住利益方面的缺憾。法院的判决并非创设了新的物权取得模式，居住权人应当满足特定身份条件。法院应于裁判中说明当事人享有此种居住权是以婚姻家庭关系中的法定居住权为基础，因家庭成员相互照料的义务产生。法院此时应当将物权编居住权专章规定与婚姻家庭编或者继承编甚至总则编的相关条文进行体系解释，并辅以法定居住权之目的解释，明确某一特定领域法定居住权效力的发生依据。须注意，援引《民法典》第10条时应强化习惯的构成要件分析，只有当该“习惯”具有极强的社会大众认同性与内容确定性，且排除当事人双方之间的习惯，法官在穷尽明确法律规定时方可适用第10条为弱势方设立居住权。同时，《民法典》第8条公序良俗原则和第1条核心价值观不宜作为唯一的裁判依据。二者作为底线性法律评价标准，在司法适用上具有谦抑性，为避免规则逃逸，一般仅可作为论证当事人享有居住权的逻辑补强。反之，当法院无法从利益结构中寻求到当事人取得居住利益与家庭内部成员共同体之间的连接点时，则不应确认当事人对案涉房屋享有居住权。

第二，明确社会性居住权效力取得采登记对抗主义。民法有关居住权的规定实际上体现了利益的安排与衡平，是依靠人的理性而建构的结构。社会性居住权关系中各主体的利益是流动的。当仅有所有权人与居住权人两方主体时，居住利益的流转并不会对第三人产生影响。且所有人让渡居住利益的基础在于家庭结构、亲属关系，双方结构下的利益让渡作为一种法律行为代表着家庭成员维护家庭共同体的愿景。同时，法律实施必然依托于一国的社会现实。结合我国国情，“在居住权制度预设框架内，保护所有的利益诉求，非现有资源所能承受”，而弱者居住利益保障作为国家政策导向下的价值指引，则应当视为居住权制度预期实现的最关键目的。因此，依目的解释，在社会弱势群体“生存困难”、“居住困难”的解决具有紧迫性时，严格依照《民法典》第368条居住权“自登记时设立”，不利于充分发挥社会性居住权对弱者居住利益的救济功能。针对该条，可从以下三方面解释。首先，法定居住权直接依法律规定取得。从体系上看，第368条以合同方式设立的居住权为适用类型，并未对法定居住权作限制。法定居住权相较于意定型更侧重对家庭共同体成员居住利益的保障，无登记之必要性，且有利于减轻权利人和登记机构的登记负担。其次，意定社会性居住权自具备法律规定的书面合同、遗嘱等形式要件时即确认当事人享有居住权，无需将登记作为居住权物权效力取得的必经程序。一方面，因以遗嘱继承方式引起物权变动的特殊性，当然无需以登记为生效要件；另一方面，判定未登记合同型与遗赠型居住权效力，较好的裁判进路为尊重所有权人对自己财产归属与利用的意思，依循其目的意思与效果意思，于居住权合同、遗赠生效时即确认发生居住权设立的法律效果。最后，社会性居住权整体适用登记对抗模式。遵循前述解释逻辑，社会性居住权在登记之前已生效但尚未取得对世效力，当房屋买受人、抵押权人等第三物权人流入形成三方利益格局时，此时未登记的居住权人则无法与其对抗。因此，登记对居住权人而言具有极强的公示效果，登记簿上居住权登记的证明力和对抗力均强于合同、遗嘱等证明居住权的书面证据。

概言之，社会性居住权效力取得首先应看房屋所有权人是否有为他人设立居住权的意思表示，若有则尊重其自由意志，若无则看当事人是否具备享有法定居住权的权利基础，在前述二者均无从探寻时则不应确认当事人享有居住权。同时，为实现社会性居住权保障生存的特定目的，其效力取得宜采登记对抗模式，通过登记强化居住权人权益保护，在所有权人、居住权人与第三人之间达致利益平衡。

四、结  语

社会性居住权效力取得是否必须以登记为要件一直为理论及实务的争论焦点。当前相关法院裁判存在的一些问题，根源在于法官对法定居住权的概念和规范体系认识不足。《民法典》对社会性居住权的规定分散于多编之中，格局虽不完美，但法院仍可结合一定的解释方法予以准确适用。立基于社会性居住权的利益流转脉络与法定居住权的性质和功能，社会性居住权效力取得宜采“登记对抗”模式。当居住利益在双方关系结构下进行内部让渡时，居住权人可依《民法典》第366条对房屋占有、使用；而在包括第三人利益的三方关系结构下，基于特定身份关系取得的社会性居住权必须登记才可以取得对世效力，以登记作为居住权人、所有权人与第三方物权人利益平衡的支点。

为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。

 *唐仪营，四川大学法学院博士研究生，四川师范大学法学院副教授，四川师范大学四川科技法治研究中心主任。陈虹杉，四川师范大学法学院硕士研究生。

《民商法争鸣》第22辑

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