第158期【仲裁立法】宋连斌||理念走向规则:仲裁法修订应注意的几个问题

理念走向规则:仲裁法修订应注意的几个问题

正   文

随着第十届全国人大常委会五年立法规划的公布,仲裁法的修订与完善已提上日程,关于仲裁立法的讨论成了新一轮的热门话题。法学界和仲裁实务界的快速反应十分必要。仲裁法的修订主要是指1994年《仲裁法》、1991年《民事诉讼法》相关内容的完善,还包括其他法律中有关规定的改进，其目的在于制定一部新的仲裁单行法。在这个全球化、信息化步伐咚咚作响的时代,经济及社会关系的变化迅捷异常,我们至少是过了10年才正式获得在立法上重新审视仲裁法的机会,而按照立法规划,我们很可能还要等待10年才会有新的仲裁法。仲裁是一个注重国际化并敏于适应商业变迁的领域。上个世纪最后十几年,源起欧洲并席卷全球的仲裁法改革,使得当代仲裁迈上了前所未有的新高度。这表明,我国的新仲裁法一方面要赶上现在的潮流,另一方面要对未来国际仲裁立法和实践的动态有所预测。鉴此，为避免“刻舟求剑”之误与“沉舟侧畔千帆过”之憾,有必要牢记:要认真地对待仲裁法的修订。

一、支持仲裁:理念要变成规则

一、支持仲裁:理念要变成

理念(英语:idea,德语idee,源自古希腊文eidos)是近几年的中文流行词,但却不是新词。柏拉图(Plato,428/7-348/7B.C.)以降,理念一词尚无统一确定的含义,但这不妨碍人们将其引人法律领域及仲裁领域。显然,仲裁的理念亦很难界定。大致说来，仲裁的理念是对仲裁的本质及其发展規律的一种宏观认识，事关仲裁的宗旨指导思想与根本原则,也涉及人们对待仲裁的态度与立场。所以,在进行仲裁立法时,仲裁理念怎么强调也不过分。

仲裁理念固然重要,但其如何转变成具体的行为规则,则更为重要。理论上,理念是规则的灵魂，规则是理念的物化。但实际上,理念并不当然化约为规则,规则也不必然表达理念。在修订《仲裁法》时,应该充分往意到二者之间的距离，使新仲裁法尽可能成为先进仲裁理念的产物。这也可以说是修订仲裁法关键之所在。

尽管对仲裁的理念见仁见智，1994年《仲裁法》颁布后,无论是理论界还是司法实践,支持仲裁越来越成为共识。将支持仲裁作为我国仲裁立法的理念相信不为人们所反对。支持仲裁不仅是对仲裁的态度,更是一种价值取向,意味着一切有关仲裁的事宜应作有利于仲裁的处理。学者早就观察到,法院与仲裁之间大的争夺多以后者取胜而告终。这是仲裁的社会和经济功能所决定的。衡诸国际、国内仲裁立法及仲裁规则,尤其它们在1995年后的最新发展,不难看出,支持仲裁如同鼓励国际贸易吸引外资的政策,已成为国际共识。

形成共识难,将共识落实到法律的制定与运作则更难。要避免将支持仲裁流于口号,就必须将其转化为法律规范。也就是说，仲裁法应贯彻支持仲裁的精神。然而,理念与规则之间即使只有一步之遥,有时候也是很难跨越的。如，支持仲裁是最高人民法院提倡的司法政策,但仅就司法解释而言,未必都做到以支持仲裁为本位。以2003年12月31日最高人民法院公布的《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿》为例，其第20条第4款规定,当事人达成或仲裁或诉讼的协议是无效的。这一规定就值得研究。我国的司法实践中,当事人的仲裁协议选择了两个以上的仲裁机构,一般是有效的。但是,如果当事人约定将争议提交仲裁或诉讼,则一律认定为无效。如无法律规定的其他情形,选择两个仲裁机构,或者既选择诉讼也选择仲裁,就当事人的意思表示而言,本质上没有区别。简单地否认“或仲裁或诉讼”协议的效力,不但与国际上的普遍做法相反,也很难说体现了支持仲裁的精神。类似的情形,在1994年《仲裁法》其他的司法解释和法院判裁中,并不少见。这足以说明,在修订仲裁法时,理念走向规则是一个不容忽视的问题。

支持仲裁是一连串的事，但主要表现为如何处理仲裁与法院的关系。比如，一国的出入境制度、财政制度、交通状况等因素,虽然不是仲裁法直接调整的，也会影响该国能否成为国际仲裁中心。但一切的一切,最基本的应是确立仲裁与法院的适度关系。何谓适度?当今仲裁领域,司法对仲裁应给予更多的支持,更少的监督,且司法监督应尽可能限于形式监督和事后监督,更充分地尊重当事人意思自治,倾向于执行仲裁裁决,不轻易撤销仲裁裁决，等等,已成为关于仲裁的知识。修订仲裁法,不能不注意这些。

支持仲裁的正当性并非完全决定于逻辑,更不是因为仲裁绝对不会损害程序正义或实体正义。支持仲裁来源于人们对多元争端解决机制的理性认识。上帝造人的神话故事或可说明一二:上帝准备造亚当之初,已经看见亚当的后代中既有圣人,又有恶人。上帝自忖:如果我造他，恶人就会出现;但如果不造他,世上便不会有圣人。问:上帝怎么办?答:上帝决定,心里不去想那些恶人,暂且不管他们;先把亚当造了,给人类一个机会。

二、盲目地与诉讼类比有违仲裁的精神

是的,人类的经济生活少不了需要定纷止争,而支持仲裁不就是给仲裁一个机会,归根结底，不就是给社会以自我调节的机会吗?

二、盲目与诉讼类比有违仲裁的精

理想的仲裁法应符合仲裁自身的特点。这也可以说是厘清仲裁与诉讼历史关系的问题。就案件具体审理的程序、形式与方法而言,时至今日,很难说哪些是专属于诉讼的,哪些是仲裁独有的。仲裁吸收诉讼的技巧,诉讼也接纳仲裁的有益成分。前者单单比较各国仲裁法与诉讼法条文,即不难看出。而仲裁的过分诉讼化，则是学者们批评仲裁、支持ADR(altemative dispute resolution)的一个理由。后者可在近期各国司法改革方案中觅其芳踪，如著名的伍尔夫报告《走向司法》(Access to Justice)。尽管如此,理论上认为,诉讼程序存在弊端的方面,如拖沓、僵硬及成本高,恰好是仲裁程序展现其特色之所在。事实上,仲裁程序的自主性、灵活性及注重效率,正是仲裁法具有的几个特点。比较一下某个国家的诉讼法与仲裁法,这不难找到实证依据。

然而不可否认的是，人们生活的国内法环境,从程序法角度看,何尝不是诉讼法环境?而仲裁向诉讼看齐,也是仲裁法律化、制度化的捷径。后发国家尤其可能如此。这样,就很容易形成诉讼中心主义:以诉讼为当然的视角，似乎正义只出于法院，一切以诉讼为判断的基准，仲裁程序是诉讼程序的翻版,甚至变相否定仲裁的终局性。立法者受此影响，当然不可能制定出合乎仲裁精神的仲裁法。故此，立法者应立足于冲突的社会控制系统,树立多元争端解决的观念,充分认识到仲裁的独立价值，克服下意识的诉讼中心主义，不要将仲裁盲目地类比于诉讼。当然,这不是反对仲裁吸取诉讼的长处，而是主张,好的仲裁法应是诉讼法否定之否定的产物。

1994年《仲裁法)在此方面存在严重的不足。呆板的仲裁协议的生效条件(第16条)、审理程序缺乏灵活性(未赋予仲裁员适当进行仲裁的权力,未给予当事人选择的自由,第四章)、严厉的司法监督(第58、63条等),等等,民事诉讼一审普通程序的痕迹，处处可见。这使得《仲裁法》有仲裁之形,无仲裁之神,实践证明，对仲裁束缚较多。如《仲裁法>第39条:“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的仲裁庭可以根据仲裁申清书答辩书以及其他材料作出裁决。”仲栽庭没有适当进行仲裁程序的权力,不能主动采用书面审理形式,颇像1991年《民事诉讼法》第12章第3节(开庭审理)规定之下的法院。只要案情允许,书面审理被仲裁界认为是节省成本提高效率的好方法，小额案件尤其如此。在互联网时代，一些仲裁庭还采用视频技术在线开庭。可见，《仲裁法》的这一规定导致仲裁程序变得僵硬了。再如《仲裁法>第45条:“证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。”这里不仅一脉相承地继续否定书面审理，而且由于《仲裁法》没有规定证据必须在开庭前提交或收集完毕,似乎当事人在开庭后只要提交了新材料,仲裁庭就得再次安排开庭。显然,仲裁程序之僵硬仲裁效率之低、仲裁庭之束手束脚,难以避免。而且,这一规定也为一方当事人恶意拖延仲裁程序,打开了方便之门。实践中,亦有法院以此为由撤销或不予执行仲裁裁决。这一不好的规定,就是立法者从审判实践中引进的。

可以这么说,如果未来的仲裁法依然有如此之多的不考虑仲裁自身特点的规定,那么仲裁法的修订就没有成功。

三、“一法两制”:仲裁法内含两套程序

三一法两制”:仲裁法内含两套程

仲裁的进行,涉及仲裁机构、仲裁庭及当事人、代理人的相互关系,事关仲裁功能的实现,历来是仲裁法的焦点。立法者如何抉择,不妨设身处地,考虑当事人在仲裁程序中的心态。

当事人意思自治是仲裁的基石。依此推理,当事人参与仲裁程序应该是自觉自愿,善意合作的。在这种理想的情形下,当事人通常能就仲裁程序达成一致。仲裁过程或长或短,只要不损害公共秩序,都是符合程序公正和效率的。如情况许可,仲裁庭可以在立案的当天或者三五天内结案,看不出仲裁法有什么必要为仲裁的各个环节规定具体的标准。如立案审查必须多少天、答辩至少多少天、第一次开庭须提前多少天通知当事人，等等。同理,如当事人需要有一个重整彼此关系的机会，仲裁法也没有必要规定仲裁庭一定要在审限内作出裁决。当然,这种理想的无程序的程序,只是少数情形。实践中，多数情况下,尽管当事人都订有仲裁协议,但双方无法就仲裁的进行达成协议,甚至有一方还借故拖延。这就需要仲裁法对仲裁程序勾勒出一个框架，即使一方当事人不配合,仲裁也能顺利进行。同时,为防止一方当事人的恶意或消极行为阻碍仲裁优势的发挥赋予仲裁庭充分的自由裁量权必不可少。而为防止仲裁庭滥用权力,作为平衡,仲裁法就需要规定最低限度的正当程序标准。

基于上述,好的仲裁法应暗含两套程序,具有高度的灵活性。为达到这一目的,在立法技巧上应注意到:

第一,以当事人意思自治为本位。为保持灵活性，冲突法中有很多逃避方法,如反致、公共秩序保留最密切联系原则、外国法的查明,等等。仲裁立法借鉴这一技巧,则应以当事人意思自治原则为优先或例外。首先,应该确定一个原则,即关于仲裁的进行，以当事人的选择为优先。如1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第19条第1款规定:"“以服从本法的规定为准,当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。”其次,在具体环节上，一般应依法进行，但当事人另有约定的除外。再以前述示范法为例，其第21条规定:“除非当事各方另有协议，特定争议的仲裁程序,于应诉人收到将该争议提交仲裁的请求之8开始。”

第二,仲裁庭有权适当地进行仲裁。在缺乏当事人约定的情况下,法律授予仲裁庭以宽泛的自由裁量权,是确保仲裁灵活性、维护仲裁效率所必需的。前述示范法第19条第2款即规定,“如未达成这种协议，仲裁庭可以在本法的规定的限制下,按照它认为适当的方式进行仲裁。”而比该示范法更胜一筹的英国《1996年仲裁法》第34条亦明确规定:“在不违背当事人有权商定任何事项的前提下,仲裁庭得决定所有程序和证据事项。”

第三,确定最低限度的正当程序标准。这是约束仲裁庭的强制性规定。如英国《1996年仲裁法》第33条规定了仲裁庭的一般义务:“(1)仲裁庭应:(a)公平及公正地对待当事人，给予各方当事人合理的机会陈述案件并抗辩对方当事人的陈述,并(b)根据特定案件的具体情况采取合适的程序避免不必要的延误或开支,以对待决事项提供公平的解决方式。(2)仲裁庭应在进行仲裁程序过程中、在其对程序和证据事项的决定中以及在行使授于它的所有其他权力时,都应遵守该一般义务。”这表明,仲裁庭权力扩大的同时当事人的权利仍有保障,无疑有助于增加公众选择仲裁的信心。

通过这样的一个“三脚架”,仲裁程序与审判程序就有了显著区别。1994年《仲裁法》缺少的就是“三脚架”支撑的“一法两制”,导致其无仲裁之神。过去,理论界关注的“一法两制”是涉外仲裁与国内仲裁的区别,这当然很正确，今后还应根据当事人意思自治的程度研究仲裁程序。

四、仲裁的好坏取决于仲裁员

国际仲裁界有一句名言,"The athitration is only as good as its abitrators",仲裁的好坏取决于仲裁员。确实,由于仲裁员在仲裁过程中的作用，没有当事人满意的仲裁员制度,就绝不会有令人满意的仲裁制度。仲裁员被认为是活的仲裁法，是仲裁的水源,毫不过分。

关于仲裁员的资格条件,各国立法大致可分为两类:严格资格条件与普通资格条件。前者的典型是中国内地和台湾地区,后者是大多数国家的做法，仲裁发达的国家往往如此。仲裁员主要是靠自觉和荣誉感仲裁纠纷,前述分野值得深挖文化根源。

1994年《仲裁法》第13条规定了仲裁员的资格条件:“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:(一)从事仲裁工作满八年的；(二)从事律师工作满八年的；(三)曾任审判员满八年的;(四)从事法律研究教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的......”实践中，一些仲裁机构为了保证仲裁质量,以《仲裁法》第13条的规定为最低标准,有针对性地对仲裁员资格条件提出了更高的要求。如2004年3月1日起施行的《北京仲裁委员会仲裁员聘用管理办法》第2条明文规定,“北京仲裁委员会的仲裁员应符合《仲裁法》第13条的规定,同时还应满足下列条件......"这表明，一方面《仲裁法》只用一个条文规范仲裁员的资格条件,失之简单,另一方面,在信用缺失的社会,公众和法院对仲裁还没有建立起足够的信心之前,对仲裁员提出更高要求无可非议。

尽管规定了世界上最严格的条件,但1994年《仲裁法》对仲裁员问题重视不够。这很可能是立法者对中国仲裁实践了解不多造成的。理论上讲,仲裁员是仲裁制度的枢纽，如没有合格的仲裁员，仲裁法就会成为空中楼阁。正如法国贵族心理学家和社会学家勒邦1895年(Gustave Le Bon,1841-1931)所指出，“灾难的发生是由于人民的素质差”。为此,在修订1994年《仲裁法》时，立法者应记住仲裁的好坏取决于仲裁员，并考虑以下问题:

1.现行的强制名册制应否改为推荐名册制,让当事人对仲裁员的产生也承担一定的责任。

2.仲裁法除了规定仲裁员的积极条件外，还应否规定必要的消极条件,即在何种情况下,一个人不能担任仲裁员。

3.除了静态的仲裁员条件,种裁法如何规范仲裁员的行为。

4.仲裁法应否确立仲裁员责任制度。

五、提升中国仲裁法的国际认同

仲裁天生就具有普遍性。这是社会的深层需求所决定的。仲裁一般用于解决商事争议，而商事争议起源于商业交易。商人要顺利交易,降低交易成本,不同程度的共同交易规则就是必不可少的。在争端解决上,仲裁的采用是现代商人法的内容之一。尤其是,1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)已适用于150个国家或地区,仲裁的普遍性在各种争议解决方式中独占鳌头。二战后仲裁的勃兴,某种意义上也是因为商人们厌倦诉讼的冗长及各国诉讼规则的复杂与歧异。里斯曼(W.Michael Reismen)、克雷格(W.Laurence Craig)派克(William Park)和波尔松(Jan Pulson)正确地指出:“在国际交易中,当事人订立仲裁协议的首要动机是避免将案件交给国内法院尤其是对方当事人所属国的法院处理,因为对方当事人将享有许多本国法院带来的好处。即使是将争议提交到第三国法院,当事人也将面临着生疏的语言、陌生的程序以及不甚明了的司法观点等困窘。”比较一下当今各大仲裁中心的商事仲裁规则，如国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会斯德哥尔摩商会仲裁院，包括中国的北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会,其基本制度没有原则性区别,你很难发现民族特色是什么。因此,仲裁被喻为商界的共同语言、万民法,并非是文学上的夸张。

便利的民商事争议解决机制，是一个国家商业环境和法律环境的晴雨表。世界银行及一些经济学家的初步研究证明，一国增长率的15%-20%左右，是由该社会的司法机制贡献的。至少到目前为止,仲裁是该机制中惟一得到广泛国际认同的。当今世界各大仲裁中心所在地，其国民素质、投资环境法治状态也是一流的。这绝非事出偶然。一个国家的仲裁法，即使在本国十分受欢迎,但没有国际认同，不能吸引外国人，只算成功一半。拥有一家与国际商会仲裁院并驾齐驱的仲裁机构，胜过制定无数的外商优惠措施，何况仲裁本身就是一个产业。

全球化意味着竞争的加剧，仲裁领域也不例外。专家总结的选择仲裁地应考量的各种基本因素,可说明仲裁立法国际认同的重要性:

1.该地是1958年《纽约公约》的缔约方;

2.该地已采纳《联合国国际商事仲裁示范法》,或其立法系以示范法为基础;

3.该地法官支持仲裁,并认识到其作用主要是给予仲裁程序以支持；

4.该地有仲裁中心,能以合理的价格提供仲裁所必需的设施，能为仲裁程序提供管理服务;

5.该地有必要的基础设施(如便利通讯旅行.住宿等);

6.人境制度适于国际仲裁(如仲裁员、代理人和证人进出境而无不必要的行政障碍、费用和延迟);

7.开放的法律代理体制,亦即外国律师与非律师在国际仲裁中代理其当事人，而免予当地的阻碍或其他限制。

鉴于上述,我国在修订仲裁法时,应以提升国际认同度为目标。从国际经验看,实现这一目标的捷径是国内立法采纳《联合国国际商事仲裁示范法》，如俄罗斯、克罗地亚及我国的香港、澳门特别行政区。即使不采用示范法的国家和地区,也会以示范法为蓝本,这方面成功的典范是英国《1996年仲裁法》。法律传统相近的国家或地区,还可以直接移植法律,如香港1996年《仲裁(修订)条例》与英国《1996年仲裁法》如出一辙。当然，仲裁法不是一国法制中的孤岛,其实效同样受限于宪政和经济体制。从我国的情况看，直接采纳示范法及法律移植的方法,难度较大。像英国一样,以示范法为基础,力图有所超越,克服无谓的国别特色,应为上上之选。

六、仲裁法的修订要重实证

立法本质上是知识的厚积薄发。法律的制定与修改都应该委托专门的专家小组调研,收集资料,进行实证分析。仲裁领域最显著的例子出自英国《1996年仲裁法》出台前后,贸易和工业部的咨询委员会(Departmental Advisory Committee, DAC)的调研报告对于确定改革思路、立法原则功不可没;1999年《民事诉讼规则》实施的背后,是伍尔夫勋爵(Michael Malterer. Lord Woolf)的《走向司法》及相关的一系列报告。上述报告的一个特点是实证胜于设想,让事实说话。这也是英国的一贯传统。关于仲裁改革，1978年以唐纳森(John F.Donaldson)勋爵为主席的一个委员会指出,由于英国法院干预仲裁过严,使得英国一年失去关于大工程.大投资的仲裁案件约500个,保守估计失去外汇收人5亿英镑。正是这个报告,直接导致英国《1979年仲裁法》的制定。而观察英国仲裁立法的历史即不难发现,(1979年仲裁法》堪称英国法院弱化干预支持仲裁的转折点。英国的做法反映了立法活动的规律。立法的前提是把握其拟调整的社会关系和问题,不作实证分析而只是贯彻一群人或某个人的意图轻言之是立法者理性的自负,重则是不称职。

仲裁的立法准备要重实证,是和仲裁的实践性分不开的。不了解仲裁员及法官怎么处理仲裁事件,很难体会仲裁程序的得失,这方面常常是经验胜过逻辑,数字强于教条。仲裁不涉及艰深的法学原理,人门不难,但就像下围棋一样,易学难工。不看一份仲裁裁决书、法院的裁定书，也可以写出仲裁论著,但没有实证而有深人研究的,则未尝得见。我国已积累了丰富的仲裁实践,而最近十几年又正是中国经济高速发展的社会转型时期,修订仲裁法有必要诉诸实证。立法机关因其地位,也最有能力获得较为全面的资料。对于各种需要权衡的问题,与其务虚,不如让数据发言。

七、仲裁改革应从方便当事人出发

仲裁的契约性客观上要求仲裁的进行要方便当事人。这也就是说，仲裁改革应以不给当事人增加不适当的心理和物质负担为前提,仲裁的进行要便利于当事人。仲裁领域的竞争以及仲裁与其他争议解决方式的共处,说到底，都有一个吸引当事人的问题。这一情况,借用IT业“界面友好”的说法，仲裁应做到“用户友好”(user-friendly)。

“用户友好”,既是对仲裁机构和仲裁庭的基本要求,也是制定仲裁法和仲裁规则的出发点。它意味着,进行仲裁要更多地考虑当事人的方便，而不是仲裁机构或仲裁庭的方便,突出仲裁的服务功能。就此而言, 仲裁程序首先应奉行当事人意思自治的，前面提到的所谓“三脚架”,在很大程度上可以确保仲裁是“用户友好”程序。其次,在缺乏当事人约定的环节,仲裁法和仲裁规则的规定应考虑到当事人的便利。这方面最常见的例子是仲裁时限的规定，比如，有的仲裁规则对当事人提出推迟开庭的时间规定很短,对外地当事人可能就很不方便。再次，仲裁机构和仲裁庭应根据案件的具体情形,善意地从有利于当事人的角度加以处理。比如，仲裁庭的组成、审理方式、仲裁费用的预付、取证方式应与案情相称。最后，仲裁庭应保护当事人为办理仲裁案件所支付的实际开支，尤其是律师费。仲裁的用户是当事人,律师是依赖当事人的授权而进人仲裁程序的，二者在仲裁中的期望有所区别。但无论如何，补偿胜诉方为办理本案支付的费用,是符合他们的愿望的。类似的细节还有很多。总之,尽可能避免当事人在仲裁程序中感到困窘,最大限度地考虑其合理期望,应是仲裁改革考虑的立场。

对于方便当事人，1994年《仲裁法》和我国的仲裁机构作了很多努力,但从案件的受理、费用的收取到裁决书的送达，值得改进之处仍然很多。值此仲裁法修订的机会，有必要从方便当事人的角度梳理一下仲裁的各个环节。

八、结语

仲裁法的技术性使其远离政治。但这并不是说，仲裁法不反映集团利益的折冲。20世纪90年代初，我国的国内仲裁百废待兴，而涉外仲裁刚崭露头角，1994年《仲裁法》制定时这个问题并不明显。而今天,我国仲裁业的规模和增长速度举世罕见,立法者保持价值中立就十分重要了。法律乃天下公器。仲裁法修订过程中的不同观点，只能依竞争而不是通过打压来决定胜负，规则的制定者更不宜直接介人仲裁业。如同其他社会科学一样,仲裁法修订中的不同主张不可能用科学的方法来做对照实验,只能由立法者权衡取舍。而权衡，就需要考虑理念走向规则的种种问题。这一过程是慎重的,但未必是漫长的。一万年太久,何不只争朝夕?