第210期【商事仲裁】祁壮 || 构建国际商事仲裁中心——以《仲裁法》的修改为视角

构建国际商事仲裁中心——以《仲裁法》的修改为视角

作者：祁壮，中国政法大学国际法学院博士研究生。

来源：原载于《理论视野》2018年第7期。本文仅用作学习交流！

【摘要】国际商事仲裁是国际商事争议多元化解决机制的重要一环，如今已成为商事主体最青睐的纠纷解决方式。由于我国《仲裁法》长年未作修改，导致在司法实践中存在临时仲裁的权利不对等、仲裁裁决的籍属标准认定混乱、外国仲裁机构在我国进行仲裁的合法性不明确等问题。构建国际商事仲裁中心是为我国“一带一路”倡议提供司法服务的关键举措，修改《仲裁法》的相关条款，使其符合国际通行做法，为打造以我国主导、“三位一体”的争端解决机制奠定坚实的基础。

【关键词】国际商事仲裁；临时仲裁；外国仲裁机构；裁决籍属

正   文

“一带一路”国际商事仲裁中心有具体意义和抽象意义上的中心之分。具体意义上的中心，是指我国相关部门联合国际上知名或“一带一路”沿线有代表性的仲裁机构成立“一带一路”国际商事仲裁联盟；抽象意义上的中心，并非要成立国际商事仲裁机构，而是要通过提升一国或一地的司法公信力或仲裁的国际影响力，来吸引“一带一路”争议方在选择仲裁时优先考虑将特定国家或地区作为其仲裁协议的仲裁地。由此看来，构建抽象意义上的中心更为重要，具体体现就是将我国内地打造成受欢迎的国际商事仲裁地。然而，我国现行《仲裁法》等有关法律规定与目前国家“一带一路”倡议和开放型司法战略存在矛盾，《仲裁法》需要修改。

一、构建国际商事仲裁中心的现实需求

（一）为“三位一体”争端解决机制打基础

若要实现“一带一路”建设行稳致远，公正、高效的争端解决机制是法治化进程至关重要的制度保障。[1]目前解决国际商事争议的途径主要由调解、诉讼和仲裁组成。为更好地服务“一带一路”倡议下的经贸往来，我国将打造以仲裁为中心，以调解为优先，以司法为保障的三位一体、优势互补、有机衔接的争端解决中心。[2]

仲裁之所以成为目前商业实践中使用率最高的争端解决方式，主要得益于几方面。首先，1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）是在全球范围内对仲裁裁决可执行性的有效保障。其次，“一带一路”沿线国大多都是《纽约公约》的缔约国。再次，商业合同中有许多格式条款，当事人在商业合同签订之初就会约定选择本行业内的仲裁。据统计，70%左右的国际商事纠纷是通过国际商事仲裁解决的。[3]仲裁是由社会通过自治来解决争议，仲裁庭的权力来源于当事人的授权而非国家赋予，仲裁的发展得益于商事主体的认同和自身的信誉。因仲裁不具有公权力的特性，国际商事仲裁事业的发展离不开法院的支持。最高人民法院目前正在大力推进国际商事法庭建设，推动建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的“一带一路”多元纠纷解决机制。仲裁作为多元纠纷解决机制的关键一环，构建“一带一路”争端解决中心的必经之路是先把我国内地打造成为国际商事仲裁中心，使内地成为最受欢迎的仲裁地。

（二）缓解诉累促进经贸发展

立案登记制实施以来，人民群众解决纠纷的需求日益增长，但与司法资源的严重不足形成矛盾。据不完全统计，2016年全国法院受理案件1951多万件中有1000多万件是民商事争议。[4]2016年全国251家仲裁机构共受理案件20.8万件左右。[5]20万与1000万之间相差甚大。构建国际商事仲裁中心可以吸引高素质的外籍仲裁员为我国仲裁事业服务，进一步加大仲裁的受案量，化解社会矛盾，缓解法院诉累。此外，世界经济日益成为紧密联系的一个整体，国际商事仲裁主要为商业、技术、资本和劳务市场提供法律服务，其本身作为服务产品已经成为国际市场的有机组成部分。[6]国际商事仲裁中心的确立可以为我国构建良好法治环境，吸引外商投资，仲裁服务本身也可以获得相应的报酬。我国的交通运输、酒店餐饮、房地产等相关产业也将为此提供服务，这对扩大就业、增加国民收入具有重要意义。

（三）中国对外开放新体制的客观需求

“十三五”规划纲要中提出要健全对外开放新体制，积极参与全球经济治理，积极承担国际责任和义务。法治是对外开放新体制的基础，积极参与国际规则制定、参与全球经济治理、承担国际责任和义务是法治的具体体现。[7]

1.推动国内法治完善

完善涉外法律法规体系是完善中国法律体系不可或缺的重要部分，是运用国际法治思维推进法治中国建设的重要举措。[8]任何一项法律制度的建立和完善都必须适应社会发展的客观需求，然而我国《仲裁法》自1995年实施以来至今未作修改，“一带一路”国际商事仲裁中心的构建客观上推动了我国国内法治的完善，推动了《仲裁法》的修改。

2.我国参与全球治理的积极体现

“一带一路”国际商事仲裁中心在我国的建立有助于我国在国际争端解决领域掌握话语权，整合全球纠纷解决资源，建立沟通交流合作关系，提升我国在世界上的公信力和国际竞争力。[9]在全球治理的法治化进程中阐述中国立场，实现国际法治的中国表达。[10]同时可以通过“一带一路”平台向其他国家和地区介绍中国丰富的司法实践经验和改革成果，发出“中国声音”，贡献“中国智慧”。[11]

二、制约我国商事仲裁发展的现实困境

《仲裁法》于1995年9月施行，至今已23年。最高人民法院于2006年9 月颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》），距今也已11年。随着各领域改革的深入，新情况新问题不断涌现。为适应仲裁制度发展的需要，最高人民法院于2017年12月29日颁布《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁司法审查规定》），对司法实践中的一些突出问题进行了统一解释。但《仲裁司法审查规定》的法律效力属于司法解释，效力位阶低于《仲裁法》，而司法解释只能对审判工作中遇到的具体应用法律的问题作出解释，并不能创造新法律。[12]因此，在法理上《仲裁司法审查规定》原则上必须服从于《仲裁法》的有关规定，但《仲裁法》至今未作修改，其中一些条款的规定显然不能适应如今司法实践的需求。

（一）我国临时仲裁与境外临时仲裁的权利不对等

在司法实践中，如果仲裁裁决的籍属是我国，则可以分为两种情形：一是我国国内仲裁裁决，法院对其进行司法审查的依据是《民事诉讼法》第二百三十七条；二是我国涉外仲裁裁决，法院的司法审查依据是《民事诉讼法》第二百七十四条。然而，这两条规定都强调仲裁机构作出的裁决。我国《仲裁法》第十六条第二款规定选定的仲裁机构是一份有效仲裁协议的必备要件，该规定从立法上否定了我国临时仲裁的仲裁协议的法律效力。

如果仲裁裁决属香港、澳门特别行政区、台湾地区的裁决，我国法院则根据有关安排的相关规定进行审查。[13]港澳台地区的仲裁包括机构仲裁和临时仲裁，这就意味着港澳台的临时仲裁裁决在满足我国法院司法审查的条件后可以在内地得到执行，但我国内地的临时仲裁裁决无法得到执行。对于外国仲裁裁决，我国法院根据《民事诉讼法》二百八十三条的规定，适用《纽约公约》或者互惠原则对该裁决进行审查，而外国仲裁裁决同样包括机构仲裁和临时仲裁。根据《纽约公约》规定缔约国负有承认与执行外国仲裁裁决的国际法上的义务。因此，外国仲裁裁决只要符合《纽约公约》的规定，并且不存在不予承认和执行的情况，原则上在所有缔约国都能得到承认与执行。[14]我国作为《纽约公约》的缔约国，国内现行的《仲裁法》与《纽约公约》之间关于临时仲裁的规定存在着矛盾与冲突，这种制度上的脱节会造成临时仲裁权利的不对等。[15]例如，当事人在中国境内通过临时仲裁的方式解决争议无法得到法律保护，我国境内作出的临时仲裁的裁决无法在我国法院强制执行。由于《纽约公约》承认临时仲裁的方式，这就造成在我国境外作出的临时仲裁裁决可以得到执行。还有一点需要注意的是，因为我国《仲裁法》不承认临时仲裁的方式也导致当事人在我国境内作出的临时仲裁裁决拿到国外申请承认和执行时，双方签订的临时仲裁协议会被认定无效，无法在外国得到承认与执行。[16]

（二）外国仲裁机构在我国实施仲裁的问题

1.市场准入问题

对于是否同意外国仲裁机构在我国境内进行仲裁，有学者认为，在国际法层面，国际商事仲裁是商业性的法律服务，而不是公共服务的范畴，因此对于外国仲裁机构是否可以在我国境内进行仲裁的问题应当受WTO下的《服务贸易总协议》调整，有市场准入的限制。[17]然而，根据当事人的约定，外国仲裁机构管理下的仲裁庭在我国内地进行仲裁的情形和设立分支机构不同，在实践中，这类情形也是无法阻挡的，我国目前已经出现外国仲裁机构管理下的仲裁庭在我国境内进行仲裁的事实。[18]另外，我国打造“一带一路”商事仲裁中心的目的就是吸引商事主体在我国内地进行仲裁，把我国打造成为受欢迎的仲裁地。如果当事人向我国法院申请承认和执行外国仲裁机构在我国作出的仲裁裁决，我国法院以没有法律依据为由驳回当事人的申请，这将造成当事人无法在我国获得救济途径，间接导致当事人今后不会再选我国为纠纷解决地，与我国构建国际商事仲裁中心的战略目标相冲突。

2.外国仲裁机构在我国进行仲裁的裁决籍属

关于外国仲裁机构在我国境内做出的裁决如何承认与执行以及该裁决是属于国外裁决还是国内裁决的问题，目前我国法律未作明确规定，这也导致了裁决执行时存在争议。[19]

第一种观点认为，《纽约公约》第1条第1款规定的公约适用范围包括两点：其一是执行地以外的国家境内作出的外国仲裁裁决；其二是执行地国境内作出的仲裁裁决但该裁决被当地法院认为不属于本国裁决的非内国裁决。外国仲裁机构在中国进行仲裁应当属于《纽约公约》项下的非内国裁决，该仲裁裁决可以在我国得到承认与执行。[20]第二种观点认为，外国仲裁机构在我国境内进行仲裁，应认定为我国的仲裁裁决，外国仲裁机构在我国境内仲裁时应当遵守我国仲裁程序法律的相关规定，作为我国的仲裁裁决，我国法院应当对其进行司法监督并享有撤销权。[21]

世界上大多数国家对于仲裁裁决的国籍认定主要采用两种标准：一种是仲裁裁决的国籍取决于进行仲裁程序所适用的法律；另一种采用裁决作出地标准，即仲裁地标准。随着国际仲裁的发展，仲裁程序法标准的缺陷开始暴露，它容易造成裁决国籍的积极或消极冲突。[22]从国际层面来看，以仲裁地作为判断国际商事仲裁裁决的国籍已成为国际社会主流做法。例如，1985年《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》采用了仲裁地标准，《纽约公约》原则上也采用仲裁地标准。我国法律并未对判断仲裁裁决的国籍做出明确规定，根据《民事诉讼法》第二百八十三条的规定[23]，我国是根据作出裁决的仲裁机构来判断裁决是否属于外国仲裁裁决，我国法律以仲裁机构来判断裁决国籍的标准可以被称为“仲裁机构标准”。[24]由于我国自贸区允许临时仲裁，而临时仲裁并不存在仲裁机构，那么对于临时仲裁的籍属问题我们应该如何认定。此外，国外仲裁机构在我国境内进行仲裁的情况已经发生，如果外国仲裁机构在我国受理的案件不具有涉外因素，若还将此裁决视为外国裁决是否合理。我国法院如何对待此类裁决并根据何法律予以监督，都将是我们无法回避的问题。

三、关于修改我国《仲裁法》的建议

（一）以法律形式明确临时仲裁制度

商事仲裁的发展是基于商事纠纷存在的必然性，由民商事主体摆脱契约和司法权羁绊而自发形成的一种私法自治体系。[25]我国仲裁法在立法之时，将商事仲裁作为一种准司法行为，由各级政府的法制办筹建并监督管理仲裁机构，带有浓厚的行政色彩，是职权主义的产物。因此，中国商事仲裁不是源于民间，不具有商人主义，不是以提供专业服务为出发点，而是由政府行政行为自上而下建立起来的。[26]有学者认为，临时仲裁是市场经济发展到一定程度的产物，只有在市场信用和社会信用体系发展比较完善的情况下，在不同的社会经济领域内自然形成了特定的行规，并出现了一批信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立，过早地开放临时仲裁制度必然会对机构仲裁造成负面影响。[27]我国的信用惩戒机制已基本建立，并且西方的临时仲裁一直不全是“较高层次”，正是由于临时仲裁存在这些“低层次”的问题，才彰显仲裁机构管理水平并推动机构仲裁的发展。[28]开放临时仲裁市场后，我国法院将有权对临时仲裁进行司法审查，如果临时仲裁的裁决违反了我国的公共政策，法院有权对该裁决予以撤销或不予承认和执行。承认临时仲裁可以为商事主体提供更大意思自治的空间，临时仲裁与机构仲裁相互竞争又互为补充。通过两种仲裁方式之间的竞争，可以促使仲裁机构进行改革，防止仲裁机构垄断仲裁服务市场和仲裁腐败的现象发生，这对于我国仲裁制度的发展具有促进作用，同时符合国际主流做法。以法律形式承认临时仲裁的地位，是一国商事仲裁制度成熟的标志。

在仲裁国际立法层面，1923年国际联盟主持签订的《仲裁条款议定书》、1927年缔结的第一个《关于执行外国仲裁裁决公约》、1958年联合国主持通过的《纽约公约》、1961年欧洲国家签订的《关于国际商事仲裁欧洲公约》、1965年世界银行制定的《关于解决各国和其他国家国民之间的投资争端公约》以及1976年《联合国贸易法委员会仲裁规则》《国际商事仲裁示范法》等，都承认临时仲裁与机构仲裁应有的地位。我国与许多国家订立的双边投资贸易保护协定中，可以发现临时仲裁的身影，司法实践中临时仲裁的现象一直存在。[29]此外，有学者指出，实践中有大量的案件是由仲裁员先接案并作出裁决，之后再由仲裁机构盖章并向仲裁机构交纳一定的费用。[30]这实质上就是一种临时仲裁，仲裁机构的介入只是增加了纠纷解决的成本，但并没有提供任何管理和服务。我国构建“一带一路”国际商事仲裁中心，其目的是希望能够吸引更多的人来我国内地仲裁解决纠纷，国外的仲裁方式大多是选择临时仲裁的形式，承认临时仲裁的法律地位可以为当事人提供更多的选择，尊重当事人的意思自治，赋予其更大的自主权。

我国《仲裁法》第16条第2款规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会，同时第18条进一步规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”一旦决定建立临时仲裁制度，就应当将16条和18条中有关“仲裁委员会”的规定删除。对于第20条关于仲裁协议效力的确定规则，应完全删除。另外，引进“自裁管辖权原则”，将仲裁协议效力的确定权交给仲裁庭来解决，法院完全可以在终局裁定作出后行使司法审查的权利。[31]

（二）以仲裁地作为裁决的籍属

仲裁地有地理意义和法律意义之分。法律意义上的仲裁地是指仲裁与特定国家的法律制度建立联系的地点。地理意义上的仲裁地，是仲裁程序的实际进行的地点。在理论上，法律意义的仲裁地和地理意义上的仲裁地可能存在不一致的情况。例如，当事人达成仲裁协议选择伦敦作为仲裁地，而仲裁程序实际上是在新加坡进行，这时，法律意义上的仲裁地就是伦敦，新加坡是地理意义上的仲裁地。但在大多数情况下，法律意义上仲裁地和地理意义上的仲裁地是一致的。[32]

仲裁地的强制性法律规范对仲裁程序具有法律约束力，是比较法上的一项基本原则。因此，有关国家的仲裁法制度成为当事人选择仲裁地的重要考量因素。当事人选择特定的仲裁地点取决于该仲裁地的仲裁法是否对解决争议更有利，是否对自己具有吸引力。法院对国际商事仲裁司法审查的态度也将对仲裁地竞争力产生重要影响，如果一国法院支持国际商事仲裁，呈现出“仲裁友好型”司法态度当事人就会更倾向于选择该国作为仲裁地。国际商事仲裁市场的全球竞争既是仲裁地的竞争，也是国家之间仲裁法制、各国对仲裁司法态度的竞争，只要一国能被更多的商事主体选择为国际商事仲裁的仲裁地，该国就会在国际商事仲裁市场上争得更大的市场份额。[33]

1.仲裁地标准使法院的司法审查有依据

仲裁地在法律意义上有两层含义：第一，仲裁地是判断仲裁裁决国籍的标准；第二，当事人就此裁决寻求撤销该裁决的司法救济时，应当向哪一个国家、哪一个地区的法院提出，即由哪一个国家或者地区的法院对国际商事仲裁裁决享有撤销的司法监督权。[34]国际商事仲裁事业健康有序地发展离不开法院的协助与监督，法院对仲裁的适度审查，使仲裁的价值目标得以充分实现，最终使作为争议主体的各国当事人受益。[35]

2015年国务院宣布支持国际知名商事争议解决机构入驻上海自贸区，随后香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等世界知名仲裁机构纷纷入驻上海自贸区，国际商会仲裁院也成立委员会布局“一带一路”。可以预见，未来我国将大量产生外国仲裁机构在我国进行仲裁的案件。对于此类裁决如何认定它的国籍是我们首要面临的问题，我国应以法律的形式明确仲裁地为判断仲裁裁决的国籍标准，外国仲裁机构在我国进行仲裁所作出的裁决将被视为我国的涉外仲裁裁决，我国法院可以依据《民事诉讼法》和《仲裁司法审查规定》等相关司法解释的规定对这类裁决给予必要的支持与协助。

2.仲裁地标准有助于统一司法实践乱象

在我国司法实践中，以仲裁机构性质来判断仲裁裁决国籍的做法遭遇困境。例如，最高人民法院2004年就当事人申请承认和执行国际商会仲裁院（以下简称ICC）在香港作出的一项仲裁裁决一案，依仲裁机构标准，此裁决为法国裁决，应适用《纽约公约》；如果依据仲裁地标准，此裁决为香港裁决，应适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《安排》）。其原因在于我国判断仲裁国籍标准与世界上采用仲裁地标准的主流做法不同。为此，最高人民法院专门作出《关于
香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》的规定，“当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区内作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《安排》的规定进行审查。”该通知明确以仲裁地标准作为确认仲裁裁决的籍属。然而，目前我国内地尚未有任何正式的法律文件对仲裁地的概念作出规定，将仲裁地标准作为识别外国裁决的唯一标准，以法律的形式将仲裁地的概念规定在我国《仲裁法》中，这样不仅可以将我国与《纽约公约》和《安排》的相关规定统一，而且迎合国际主流做法。

3.强制名册制向推荐名册制改

《仲裁法》第十三条对聘任仲裁员条件的规定过于严格，并且要求仲裁委员会按照不同的专业设置仲裁员名册，一个自然人若要在仲裁庭里担任仲裁员，必须先成为仲裁员名册的一员。[36]我国立法对仲裁员资格采取严格条件，其一希望仲裁员由高素质人士担任，确保仲裁裁决的质量，其二法院和公众对仲裁尚未完全建立信任，较高的任职标准可以促进仲裁事业的发展。[37]强制名册制的规定又从仲裁庭的组成上排除了私人组庭的可能性，使我国无法充分共享国际商事仲裁员资源，造成我国《仲裁法》的国际认知度不高，真正的国际仲裁中心无从建立。[38]

2014年《自贸区仲裁规则》规定当事人可以在名册之外选择仲裁员，包括首席仲裁员。这是我国仲裁机构首次采用推荐名册制。推荐名册制允许当事人在名册之外选择仲裁员，意味着当事人选择仲裁员的范围大大扩展。这一措施的建立也可以看作我国为机构仲裁与临时仲裁之间搭建起桥梁。[39] 笔者认为，应修改我国《仲裁法》第13条的规定，把“仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册”的表述改为“仲裁委员会可以按照不同专业设仲裁员名册”，实现强制名册制向推荐名册制改革，这将有助于吸引境外的优秀法律人员来我国担任仲裁员，并促进我国仲裁的国际化发展。此外，当事人对仲裁员的产生也应当承担一定的责任，仲裁的契约性本质决定了当事人意思自治是商事仲裁的首要原则，对于商事仲裁员任职资格在内的仲裁程序事项应由当事人自己来决定，只要仲裁程序体现了当事人意思自治并符合自然正义的要求，当事人就应当为自己做出的选择负责。

参考文献

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[18]（2012）浙甬民一终字第859号，该裁定中宁波中院对国际商会仲裁院于2007年9月21日在北京作出的14006/MS/JB/JEM号仲裁裁决予以承认并执行。参见刘晓红：《非内国仲裁裁决的理论与实证论析》，《法学杂志》2013年第5期；赵秀文：《从旭普林公司案看我国法院对国际商事仲裁的监督》，《时代法学》2007年第6期。
[19]参见万鄂湘：《〈纽约公约〉在中国的司法实践》，《法律适用》2009年第3期。
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