商业秘密案件是知识产权领域最复杂的案件类型之一。据统计，2013-2017年，全国法院涉及侵犯商业秘密民事案件以判决方式审结的案件330余件；2018-2021年上半年，350余件。2018-2020年，全国检察机关共起诉商业秘密犯罪案件98件196人，案件数仅占同期侵犯知识产权刑事案件总数的0.65%。
民事案件中，原告败诉案件占比63.19％，诉讼请求部分得到支持占比27.54％，完全得到支持占比9.27％；仅涉及经营信息的案件占63%，仅涉及技术信息的案件占22%；涉及企业在职或离职员工的案件占比达83%，涉及离职员工和现所在公司共同侵权的案件占全部案件的58%；80.5%的案件适用了法定赔偿。
2022年8月24日-26日，由知产前沿新媒体举办的“第二届全球医疗器械知识产权峰会”在苏州召开，本次大会吸引了线上与线下近600位医疗器械IP人士参加。
在26日的大会上，泰和泰（深圳）律师事务所高级合伙人、律师陈琪霖律师为大家带来“医疗器械领域商业秘密司法保护与维权难点”的观点分享。
知产前沿现将陈律师的主题发言整理成文，供医疗器械知识产权从业人员参考学习。
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一、医疗器械领域商业秘密保护类型与侵权具体形态（一）医疗器械领域商业秘密的客体（二）侵犯商业秘密的具体形态二、商业秘密案件司法审理规则与控辩对抗（一）商业秘密案件司法审理一般规则（二）商业秘密案件的控辩对抗三、商业秘密民事维权难点（一）秘密性证明难题（二）原告举证被告侵权的初步证据（三）技术信息鉴定的相关难题（四）涉密证据的质证问题（五）行为保全的启动问题（六）客户信息与客户名单的认定问题四、商业秘密刑事报案难点（一）侵犯商业秘密罪权利人损失的计算（二）刑事立案标准下的报案难点（三）经营信息的商业秘密刑事报案问题及民刑交叉问题（四）“违约型”侵犯商业秘密罪
根据近十年国内公开的判决书，我国医疗器械领域商业秘密案件判决书中涉及的保护对象可以分为以下几种：1.医疗器械关键性材料、配比、涂膜顺序及操作流程的综合应用；2.GE CT设备的结构、布线、电路、机械或电气原件参数等技术信息；3.定位床升降过程中的双叉加导向复合结构及驱动机构中减速器双输出轴的结构形式；4.影像增强器移动装置中的圆轴加轴套导向方式；斜支臂上下滑块与遮光器主机架之间的连接板和过渡板结构形式；遮光器中的V型自转轴承设计；6.医疗器械特别的电路设计参数、不同的传感器特性及长期积累的临床数据，在其软件程序中所采用的转换公式、滤波、处理方法、算法、参数及相应的组合。1.产品的研发规划（投入、布局、研发计划等）研发成果（研发实验数据、资料和相应成果）；3.产品技术信息（产品图纸、技术数据、设计和工艺要求、技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、样品、模型、模具、操作手册、技术文档／资料等）；案件涉及的经营信息包括：
1.与组织架构和经营背景信息、市场规划、营销和销售信息、客户名单等市场周边信息、资料和档案信息、财务和人事资料、招投标的相关信息；
2.原材料和特种设备的供应来源、价格、交易方式和具体需求信息；
3.相关产品的生产信息以及管理、质量信息：
4.注册人交付给受托厂家的信息、受托生产厂家自行的信息、相关专用配件供应和协作厂家的信息等；
5.销售机构的客户名单、销售报价及策略等市场信息；
6.产品配送、运输和仓储机构（包括从注册人或受托生产经营厂家委托的配送、运输、仓储机构）的相关库存、周转等信息；
7.产品申报注册材料。
侵权行为形态包括非法获取型和违约型。根据《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密的具体形态可分为四种：1.以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密（非法获取）；2.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密（合法获知非法披露使用的行为，对象：公司高层、雇员，与权利人有业务关系的单位或个人）；3.披露、使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密（扩散，直接使用、间接使用、许可形式提供给第三人使用，获得使用费的收益）；4.第三人在明知或应知前述违法行为的情况下仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密。
我国法院对侵害商业秘密纠纷案件的审理，在经过多年实践，部分地区的高院也出具了一些司法裁判指导意见。总体而言，案件的审理大致遵循下列三步：1.明确原告的商业秘密，即需要原告明确其主张的商业秘密是技术信息或者经营信息，明确商业秘密的具体内容、秘密点数量，以及商业秘密的载体，并提交图纸、光盘、文件等证据。2.判断原告主张的信息是否符合商业秘密的构成要件，即原告主张的信息是否具备秘密性、保密性和价值性。3.查明被告实施了何种行为以及应当承担的民事责任以及赔偿数额的确定。司法实践中法院先采用“接触+实质性相同-合法来源”的侵权行为推定方式；其次判定第三人侵权的“明知应知”；最后根据赔偿的适用规则确定赔偿数额。
根据《反不正当竞争法》第32条关于商业秘密纠纷案件举证责任规则，商业秘密权利人在民事诉讼中需要进行初步举证责任，结合实践，权利人需要依法完成三项初步举证责任：1.权利人就其主张的商业秘密区别于公众所知悉的信息进行初步举证；一般而言，商业秘密案件中被告可以从以下几点进行抗辩：4.经过对比，主张被告使用的信息与原告主张的商业秘密不构成相同或实质性相同；5.指出原告无证据证明被告与原告有接触，或无证据证明被告使用不正当手段获取原告的商业秘密；6.主张合法来源抗辩，被告系自行开发、反向工程或公开渠道获得，或因个人信赖获取。
对于原告而言，要证明待保护对象构成商业秘密，需要证明信息具备秘密性。原告对于主张的商业秘密“秘密性”证明存在固有困难，实践中过于依赖鉴定意见。立法上，《反不正当竞争法（2019）》第32条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”目前，大部分法院在具体案件中也只要求原告对“秘密点”与“公有技术”之间的差别进行阐述即可。但因为“公有技术”的范围难以在实践中进行穷尽式列举，且对密点界定的原则和标准不清晰，很多时候原告仍需委托鉴定机构对秘密点做非公知性的查询和初步认定，举证责任仍然较重，维权成本仍然较高。法院应当针对该规定的适用给出更加有指导性的标准。《反不正当竞争法》第32条规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯的，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。”那么在具体适用时，权利人维权时提供的初步证据，合理表明的要求主要靠法院的裁量和把握，权利人维权时如何组织证据，存在适用问题，有待司法实践提供经验。技术秘密案件鉴定标准，方法没有具体指导规定，有些法院甚至过度依赖鉴定意见的结论，以鉴代审；以及鉴定专家是否应当出庭接受质询在各地法院也存在不同的做法，商业秘密的鉴定方法和专利的鉴定方法是否应当有区别，如果适用同一标准是否可能导致技术秘密保护的目标落空？尤其在医疗器械领域的计算机软件鉴定，可能面临成本高、难度大的问题。我们知道，计算机软件鉴定主要有两类，即不为公众所知悉性鉴定和同一性鉴定。涉及大量的源代码、数据库表结构等技术信息，技术性强、数据分析量大，有时鉴定费用甚至可能超过权利人的损失。且实践中对软件产品而言，其秘密点大多体现在算法与参数值设置等方面，因此同一性比对往往需要获得被诉侵权软件的源代码。对于已经进行公开发布和销售的被诉软件，虽然可以获取软件的目标程序，但因为大部分软件都会进行加密、烧录等技术保护处理，因此很难通过反汇编技术得到软件源代码，同一性常常都是比对汇编代码，但汇编代码的得到又受制于不同的编译器或者版本，与源代码常常会一定差异。包括不同鉴定机构的比对方法的差异性。目前，司法鉴定管理体系不完善，给诉讼带来麻烦，需要通过立法层面来推动。
对于涉密证据（比如鉴定意见）的质证方式，各地法院做法不统一，证据公开程度不同。涉密证据如果不予先行允许对方当事人查阅，那么庭审中如何充分质证，如何实现程序公平。
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干规定的问题》第6条“有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法规定的‘紧急情况’（一）申请人的商业秘密即将被非法披露。”《<最高院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》中第7条明确：“司法实践中判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，主要还是判断申请人的请求是否具有胜诉可能性。”根据上述规则，行为保全（诉前、诉中禁令）的启动情形和可能性是不稳定的。一个商业秘密案件的诉讼持续时间很可能是七八年，如果一审判决权利人胜诉，二审时是否应当裁定禁令，避免权利人损失的扩大，实践中很多维权人耗尽七八年打赢了一场诉讼，但被侵权人的侵权行为可能也持续了七八年，权利人市场竞争的优势早已丧失殆尽。但是目前国内禁令的裁定仍然较少，有待进一步的实践积累经验。
认定权利人主张的客户信息构成商业秘密，应当达到以下几方面要求：1.客户信息的内容应该考虑信息的深度，例如客户交易习惯、意向、内容、需求类型、经营规律；客户私人爱好、家庭信息、饮食习惯；客户的报价、交易价格承受区间、付款习惯等；2.客户信息可以是公知信息的组合，并且进行深度挖掘的结果；3.应考虑客户信息的形成是否付出一定努力、代价后与客户保持稳定的交易关系；特别注意，司法解释经过修订，对客户信息的理解需要注意两个问题：其一，客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密，不予支持。这相当于否定了“长期”与客户信息的必然联系。其二，赋予了员工的信赖抗辩，即客户基于对员工个人的信赖而与员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。司法实践中客户名单商业秘密的认定几个重要问题需要审查：权利人所享有的的客户名单范围如何确定？客户名单的内容与从公有领域中可以直接获得信息的界限如何区分？被告主张信赖抗辩，即抗辩原告客户系自愿与其发生业务关系从而不构成侵权，如何审查？应当从严吗？潜在的客户信息及潜在的客户资源是否也应当受到保护？个人认为潜在客户资源虽然可能不满足客户信息的构成要件，但仍符合经营信息的保护要件。针对信赖抗辩的审查问题，目前司法实践中有两种做法，其一是从严认定，如果员工利用原单位所在的条件或主动联系客户，则抗辩不予支持，或者只针对特殊行业，如律师，医生领域才允许援引信赖抗辩；其二是宽松认定，北京高院部分法官认为，只要能够证明是因其自身的优质条件导致与客户继续保持联系，即可成立信赖抗辩。
我国侵犯商业秘密罪权利人损失计算的方法按照行为的不同而不同。● 若单纯非法获取但未披露、使用或者允许他人使用，则以合理许可费计算；● 若非法获取披露、使用或允许他人使用，未获益的适用许可费，而获益的适用许可费和销售利润损失择高计算；● 若非法披露导致公开，按商业秘密的市场价值、研发成本和未来收益等因素评估商业秘密的商业价值；若单一向特定主体披露，则优先选择许可使用费。1.单一使用行为的，优先选择将权利人遭受的利润损失认定为权利人损失，计算公式如下：● 权利人销量减少的总数*每件产品权利人合理利润；2.违反约定披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的，按权利人因侵权造成销售利润的损失确定。3.披露和使用行为混合的优先选择使用行为下的损失计算方法：如有证据证明使用时间短规模小，披露致损失更为严重的，可选择披露行为下的损失计算方法，即许可使用费或商业秘密的商业价值。但此处存在一个问题，即单纯非法获取但未披露或使用，以合理许可费计算损失的情形。因为商业秘密许可的情形并不多见，那么许可是否包括关联公司，合理许可费是否包括虚拟的许可费，在权利人实际并无许可使用记录的情况下，鉴定评估机构的标准是什么。依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）的理解与适用》，“将涉案商业秘密许可使用费的鉴定评估意见作为认定证据时，应当根据刑事诉讼法的有关规定对鉴定评估意见进行认真审查”，“合理许可使用费应当综合考虑涉案商业秘密权利人或者其他商业秘密权利人许可使用相同或者类似商业秘密收取的费用、不正当手段获取商业秘密后持有的时间等因素认定”。由此可见，商业秘密许可使用费并未被限定为实际发生的费用，也包含着鉴定评估机构按市场合理的评估规则虚拟评估的许可使用费，只是许可使用费的计算受到交易关系、许可方式、使用期限等多种因素影响，鉴定评估机构又依据什么样的市场标准来测算商业秘密的价值及其许可使用费值得深究。
根据公安经侦部门的标准，权利人的报案材料包括以下四项：1.围绕犯罪嫌疑人接触，“非法获取”或“违约行型”行为举证；
2.针对报案人秘密点“非公知性”《鉴定意见》；
3.与犯罪嫌疑人签订的保密合同、竞业限制、权利人自身的保密措施等；
4.对权利人损失评估材料的组织：
（2）许可他人：可采用使用费获益或通过商业秘密入股的；（3）非法公开：可采用市场价值、研发成本确定商业秘密价值；其中举证难度最大的是对权利人损失评估材料的组织，关系到罪与非罪。
（三）经营信息的商业秘密刑事报案问题及民刑交叉问题
虽然业界普遍认为侵害技术秘密案件较之于经营秘密案件难度要打，但是经营信息的商业秘密刑事案件报案也并非易事。首先，有些地方的经侦部门认为经营信息的商业秘密无法通过鉴定机构出具关于非公知性鉴定意见，存在公安机关不予受理的情形，个人认为，客户信息不属于鉴定理论中的专门性问题，不属于鉴定人具备的专门性知识，不适用于鉴定过程中的检索和比对。为此客户信息不能也无需进行鉴定。其次，公安机关接到刑事控告后，以民事诉讼或判决为由不予立案，或要求受害单位撤回诉讼，是否有法律依据？经营信息的商业秘密通过先民后刑的途径是否存在可行性？个人认为，刑民是不同的救济途径，存在本质区别，上述做法并无法律依据，先民后刑存在可行性。
违反保密义务侵犯商业秘密的损失数额以权利人因被侵权造成的销售利润损失确定，如果侵权方的侵权产品尚未产生销售利润，则将因损失数额达不到起刑点而无法定罪。那么，实践中存在技术秘密已经建成生产线尚未生产，或者正在试产，或者生产部分产品尚未销售，按照以权利人造成销售利润的损失将无法定罪，可能有悖于立法导向。
陈琪霖 律师
合伙人
业务领域：知识产权、商业秘密、不正当竞争等