陈克：裁判者视角下民法典（合同编）编纂的三个面向｜民商辛说

内容提要：发挥最大体系效益是民法典编纂的目标之一，裁判法视角下之储法、找法、用法正是其发挥效用的关键所在。本文针对民法典合同编二审稿文本，从“储法”——合同编调整范围的充分性、“找法”——立法技术的妥当性、“用法”——法律条文体现价值判断的正当性，就二审稿涉及的保理合同单列、保证方式约定不明时的连带担保推定、准合同的分编安排、无权处分的偏安于有名合同、代位权坚持入库原则、肯定违约方解除权等六个争议问题展开论述。

关键词：民法典合同编  裁判法 事实判断  立法技术 价值判断 

本文共计6,961字，建议阅读时间14分钟

一、引言

学者对民法典编纂的探讨关注于某项制度在法典中的妥当安放，此实质多为立法技术问题。像债编总则是单独规定，还是采取合同法总则参引的立法模式；保理合同是独立设节规定，还是由债权转让内容予以规制；合同解除与合同终止是否应予明确区分；是否应赋予违约方合同解除权；不当得利、无因管理是单独成编还是作为有名合同的类型之一等等。而从裁判者视角来看，更重视民法典出台后的能不能用，好不好用，用的对不对？具体而言，能不能用是指社会生活中可能出现的争议，民法典中是否已经规定，这可归结为内容“有没有”问题。好不好用是指对裁判者来说民法典更多是个裁判规范，民法典采取的相关体例安置、内容编排是否更利于为法官提供便利的法律工具，是否更便于法官进行找法、用法。在解决能用、好用之后，裁判者处理案件中面对的是具体问题，是要解决当事人之间的利益冲突，其背后是利益衡量。就冲突利益民法典是否采取正确的协调策略，就是价值取向对不对的问题。如果体现立法者价值取向的协调策略不能反映社会共识，裁判者就会陷入两难，若要贯彻社会共识来处理争议就可能违反现有法律规定，如果要落实法律规定就可能突破社会的价值共识。

由此，可将裁判者视角所关心的民法典编纂归结为内容有没有、规定好不好，取向对不对三个问题，本文结合民法典合同编二审稿的具体内容展开论述。

二、 “内容有没有”的问题

此属于事实判断，指向的是某些问题应不应该纳入合同编的调整范围，涉及法律调整范围的充分与精准。它有正向的该纳入没有纳入，反向的不该纳入却纳入两个方面。

（一）保理合同的单列

反向方面最直接就体现在有名合同的选取必要性上，合同编二审稿把保理合同作为第十六章，立法机关的理由是有利于促进保理业务的健康发展，缓解中小企业融资难、融资贵的问题。但民法典是国家的百年大计，设定有名合同类型作用在于对实际缔结不明了、不完全的合同内容提供一个解释的依据，选取应遵循一定标准。一是选取的合同类型具有典型性与常见性；二是调整规则具有特殊性，合同编通则和其他有名合同已规定的规则不能涵盖；这又多是需要通过事实判断来解决的。

二审稿新纳入的保理合同是指应收账款债权人将应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收债款债务人付款保证等服务的合同。就典型性与常见性而言，虽然此类合同近年来增长迅速，但相对于和解合同、交互计算合同类型而言，后几类合同在实际生活中更为常见，争议也更为突出。特别是当事人约定互相让步，以终止争执或者排除法律关系不明确之状态的和解合同，凡是法律关系都是和解之客体，且在现实交易、诉讼、执行阶段皆有适用之余地。还有交互计算，常见于就计算商事交易关系产生的双方请求权连同利息的支付，定期以结算和确认方式对一方或另一方的盈余进行结清，商事纠纷中非常多见，实际意义巨大。后几类合同不列为有名合同，反而加入保理合同，事实判断上失查，并不具妥当性。

再就调整规则的特殊性来说，保理合同涉及应收账款转让的效力、通知效力、应收账款的保证责任、风险承担、权属等问题，通过合同编通则的“债权转让制度”已经完全可以解决。一般而言，无论有名合同还是其他合同都应适用于通则的一般规则，对特定合同的特殊规则，才能单列有名合同特别规则予以调整。反观二审稿规制保理合同的六个条款，分别是保理的定义、虚构应收账款不得对抗善意保理人、保理人对债务人的通知、有追索权和无追索权的保理，以及应收账款的重复转让问题。除保理合同定义外，有追索权与无追索权保理规定无非阐明两种保理的法律后果，本质还是债权让与担保与债权买卖；应收账款的重复转让本来就是调整债权转让的原一审稿第336条“债权重复转让规则”位置调整而来（现第552条之六），余下两个条文也已被合同编通则第334条、第335条、第338条债权转让效力拘束事由、债权转让通知、债务人抗辩等内容所涵盖。另立保理合同一章，在相关通则条款能够调整的情况下，再运用并不具特殊性的规则进行调整，有进一步探讨的余地。

申言之，保理合同的内核是债权转让，再附带债权管理、催收等，构成“转让+服务”的混合合同，若强枝弱干，重视特殊问题的解决，减少通则内容，反而会削弱民法典的体系效益。特别是将解决债权重复转让冲突之顺位规则调整至保理合同章下，并将“债权重复转让”的表述变更为“应收账款重复转让”，调整范围从一般主体的普通债权缩减至特殊主体的金钱债权，严重限缩一审稿原第336条确定的债权转让登记对抗规则的适用范围。

债权交易在商事活动中有融资、担保等重要经济功能，一审稿在合同法对债权转让的对内效力规定基础上，以第336条明确登记对抗规则，后续可能再通过准用条款接通物权债权两端，实质是采取德国法的“二元区分+准用条款”， 在我国物债两分结构下构筑涵摄保理、资产证券化等债权交易制度体系，不失为民法典立法中的重要一笔。然而二审稿因增设保理合同导致上位债权交易制度缺失，得不偿失。毕竟保理合同的核心就是债权转让规则，若在一审稿确立的债权转让内部效力基础上，进一步明确登记对第三人的外部效力，于合同编通则部分完善债权转让一般规定，下驭保理、资产证券化、债权质押等特殊规定，实现体系效益的最大化才是法典之道。

（二）保证方式约定不明时的推定

还应注意到，二审稿第476条将一审稿中保证方式约定不明时推定为连带担保之立场修改为一般担保，是不是参照了法国民法典第2298条的规定？ 而作为法律拟制，程度上更强于约定不明时的法律推定规则，法律明确要求在不能查明的情况下按拟制规则作出裁判，实质上还是证明责任规则的变体，其核心是在事实不明情况下要将社会实践中常见、多数情况拟制为真实情况，此应是立法者对该类情况梳理后的归纳。但是自担保法1995年颁布实施之后，第19条就明确了担保方式约定不明时按照连带责任保证承担保证责任，至今24年，已经形成就担保问题约定俗成的惯例，仓促进行颠覆性的改动，或许具有体系上的合理性，但制度成本、社会实际情况是必须考虑的更重要因素。我们是不是有充分且正当理由来论证我国交易实践中，就担保方式约定不明情况下，大多数社会成员的真实意思就是连带保证呢？外国学者设计的理论体系是从其本国场景出发，民法典的编纂是解决中国的真问题，而不是照搬外国立法例来制造新问题。

三、“规定好不好”的问题

如果民法典对某一问题有调整必要，就应考虑民法典采取什么调整策略更为适当，这实质是立法技术问题。我们可以看到不会因为在篇章结构上放在这里或放在那里就不能实现其调整功能了，在民法体系中，立法技术不是对错问题，它要落实到民法典作为裁判规范的功能定位上，要思考立法上的如此安排是不是更有利于裁判者进行找法、用法，是不是更符合现有的立法传统，是不是现阶段接受度最高的立法技术。

（一）准合同的分编安排

民法典编纂争议颇多的人格权编是否要入典，是否需要设立债编总则等，多属于立法技术问题。以后一个问题为例，无非是总分结构下，采以上驭下的统领式演绎适用，还是将合同总则实质作为债编总则，依托合同编与其他债编作平行参引。有观点提出，采取后一种方式，无因管理、不当得利就无处安放了，真的是这样吗？合同编二审稿中共分三个分编，引入了法国法上的准合同概念，将无因管理与不当得利归入第三分编准合同中的第二十八、第二十九章，与前两个分编中的通则、典型合同并列。在凸显与合同内在联系同时，明确纳入合同编的正当性基础；强调了其性质上独特性，并不应然受合同编通则的规制，从而形成了“合同-准合同-侵权”的体系安排，隐含了债从约定到法定的递进式演进逻辑。

与合同编通则、典型合同的联系方面，考虑到无因管理与委托关系相互临近，在第767条设置了参照适用的内容。无因管理只是在管理人管理事务经受益人事后追认的，才从管理事务开始时起，适用委托合同的相关规定，当然还有受益人明确真实意思的排除适用。至于不当得利，本身就具有部分侵权行为的属性，不接受以合意为核心的合同编通则规制也是理所当然的。无因管理和不当得利都旨在恢复没有法律上原因的利益变动，两者放在一起独立成为一个分编有其正当性。体例安排上既强调不当得利、无因管理的特殊性，同时也关注了其与合同的相关性，且通过法条上参引与内容上区别明确各自适用边界，值得肯定。

如果在准合同分编中进一步明确“准合同是完全自愿之行为，由此给无权利获得利益却获得利益之人产生义务，有所行为人也对他人负有义务”，对该项制度加个大屋顶，进行概括性表述可能更具有体系性。若再就学界与实务界达成共识的“给付型不当得利”与“非给付型不当得利”在立法层面上予以区分，以及学习日本民法，将“民法总则”第42条、第43条后续的“失踪者财产管理”问题，明确法定财产管理的具体情形，在无因管理中另设一节予以规定，便可以一方面明了整个准合同制度独立于一般合同制度之地位，另一方面也能填充过于薄弱之现有规定内容。既做到体系完备，体现民法典的逻辑和形式之美，又能为裁判者提供充分、明确之法律适用工具。

当然不当得利制度是否建立在债权物权两分及物权行为无因性之上是值得深入讨论之问题，合同解除效果在解释论上采取保持债之同一性的债权债务内容转换，部分回避了物权行为无因性的争论，但物权债权两分在下面的无权处分问题上却是必须面对的。

（二）无权处分的偏安一隅

二审稿中关于无权处分的规定更值得关注。第387条第一款规定出卖人未取得处分权不能移转标的物所有权的，买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任。对于实践中亟待解决的处分行为与负担行为的关系，第一次在立法层面上予以了规定。虽然处于第九章买卖合同，但通过第436条、第437条明确的对其他有偿合同的参照适用，一定程度上明确了负担行为不会因负有处分义务一方订立时没有处分权而受影响。但现在立法技术上采取颇为隐晦的方式，未正面回应，实践中亦会带来其他问题。该项规则是在删除原放置于合同法总则第51条无权处分效力待定规定基础上，对合同法第132条改造而来，并安放于合同编买卖合同章。虽然通过参照适用能够解决交易中财产权利转让的负担与处分行为的关系，但与物权编中物权变动规定、公司法中出资义务履行等方面的协调还有诸多情况需要考虑。

法律是裁判案件的依据，是要解决实践问题的，对此问题仅在买卖合同章予以明确是否妥当？当初未在民法总则中进行规定，是没有直面作为法律行为类型之一处分行为的特殊性，在制度安排上值得探讨。改变原来在合同法总则中处理该问题之安排，仅仅偏安一隅在合同编买卖合同中，即便通过参照适用其覆盖力也与实践需求产生落差，此系制度供给严重不足。类似对权利放弃等单方处分行为如何适用，针对标的的处分授权与意定代理授权如何区分，处分行为相对于负担行为的“有处分权”特别生效要件、多重处分行为之效力认定，以及民总的民事法律行为规定是否普遍适用于处分行为等问题都会在司法实践中暴露出来。这在现行文本中也已见端倪，物权法第191条抵押权人不同意抵押人不得转让抵押物的规定，在一审稿第197条中通过追及力的强调明确抵押物通常可以转让，值得赞同。但其又规定损害抵押权的，可要求抵押人涤除，此处法定的处分权限制还是源于没有明确无权处分的内涵。抵押权人对抵押物交换价值的支配并非“现实”的支配，抵押人对抵押物的处分对抵押权人没有产生现实影响，自可就抵押物追及，“涤除抵押权”也就不应是该处分行为的生效要件。

无权处分的内容系确立处分行为之核心要素，以此明确处分人享有处分权是处分行为生效的前提条件，处分权的法律状态又因处分生效而发生变化，就此又产生了处分行为中的优先原则，此等不同于普通民事法律行为的特殊规则，本来应于民法总则法律行为部分中规定。同时无权处分又系处分行为与负担行为转换之轴心，体现处分、负担行为分立原则之具体内容，更应安放于民法总则中。但鉴于民法总则已经完成，至少也应按照合同法体例在合同编通则中予以明确，若按现稿偏安于第九章买卖合同中，今后在所难免是要再打补丁的。

四、“取向对不对”的问题

取向对不对属于价值判断问题，它直接指向对调整特定利益冲突的法律以及依据法律所作出裁判的社会评价，系法律调整取向好不好的问题，涉及权利保护与利益衡平。民法本身就是要调整不同民事主体的利益冲突，要实现利益衡平才能符合整个社会的价值取向，才能获得法律在社会中的正当性，依据此法律得出裁判结论也应体现社会共识，以成就法院的司法权威。

（一）代位权坚持入库原则妥当否

“取向对不对”中表现得较突出的有违约方的合同解除权、继续性合同的解除权、格式合同的订立、合同代位权入库原则诸问题。以最后者为例，二审稿第324条、第325条、第326条沿袭了合同法第73条、合同法解释一第11条至第22条的主要内容，特别是采取了“债权人从次债务人处直接受偿”规则，与其他立法例实行的入库原则相悖。此处涉及了债权人行使代位权所得归于何人的争议。有两个观点：一是其他立法例认为应归于债务人，理由是债务人的债权平等原则，代位权行使所得利益应为债务人总债权的共同担保。具言之，债权人只享有“行使”债务人对次债务人的债权权利，无取得该债权的权利，否则一旦行使后果被债权人获得，对债务人其他债权人不公平。二是二审稿及合同法采纳的观点，认为应归债权人。理由是如果代位债权人与债务人的其他债权人处于同等地位，代位权结果可能被其他债权人享有，对该债权人也极为不公平。可见涉代位权法律关系中民法典是对行使代位权的债权人进行倾斜保护，还是对所有债权人实现平等保护，应采取何种调整策略才更公平，这属于价值判断，也即调整的对不对的问题。可能产生的问题是谁行使代位权在先谁的权利实现在先，不仅使得债权平等原则被根本破坏，而且导致债权人之间的底线竞争。在此背景下代位权不再是债权保全制度，而变成了一种让普通债权得以优先受偿的特权，以单个主体所谓的的实现债权效率来破坏债权人之间的平等，是民法商法化的典型反例，其妥当性存疑。

不入库原则强调先来先得，就效率而言在某些方面卓有成效，但其所导致的不确定性，尤其是若把影响范围扩至更大群体，将使整个社会产生动态复杂系统中无法预知未来形势的发展。分配的平等性、稳定性不仅是构成交易公平的模式，更可能是社会财富更大化的重要因素。而债权平等性恰恰能够促进所有债权人得到公平对待，使得社会资源实现分配的平等。若是务必坚持入库原则，次优的安排上也应规定法院受理债权人的代位权诉讼后，应通知次债务人的其他债权人为第三人参与诉讼，使得代位诉讼胜诉所获利益由全体债权人所有。

（二）违约方解除权的正当性

该问题也颇具趣味性。一审稿第353条第三款规定，合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同……。二审稿改为“合同不能履行致使不能实现合同目的的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院可以根据对方的请求解除合同……”，以“滥用权利对对方显失公平”来替代“对对方明显不公平的”，作为违约方解除合同的构成要件，通过对民法总则第132条、第151条的参引，主要是在诚实信用原则背景下，将“显失公平”作为守约方滥用权利的判断标准，对民法总则“不得滥用权利”的抽象标准具体化， 实现赋予违约方解除权的正当性。

有观点提出违约方既然违约了就不应该再有解除权，但是合同目的不能实现源于可能超出当事人意志或意思的范围，合同解除权分配给违约方也不会产生纵容违约行为的隐患，又通过损害赔偿填平守约方的损失的情况下，立法者在第353条中赋予违约方合同解除权，是符合全社会的价值共识的，司法实践中最高法院在公报案例中也持此观点。而且从表述来看，违约方仅可以申请法院或仲裁机构解除合同，目的旨在打破合同僵局，至于是否能解除，还要取决于法院或者仲裁机构的审查。继续履行合同已经不可能情况下，守约方无利可图情况下要求继续履行，无非是为了获得更多超越预期利益的赔偿，法院应不予支持。守约方其行为本身有违诚信原则，也符合合同法第110条不具履行性不应继续履行的规定，通过赔偿损失来代替继续履行也具有正当性与合理性。

循此思路，二审稿明确守约方滥用权利的举证证明责任由违约方承担，而且“显失公平”导致的双方的利益存在明显失衡格局，也应由违约方证明。相较于一审稿，二审稿通过提高了违约方举证的负担，防止其随意申请解约，也是社会赋予违约方更多成本负担共识的一种体现，系对双方利益在诉讼负担的再次协调，也值得肯定。

五、结语

合同编是民法典分则各编中最重要的部分，无论如何强调都不为过，学理体系上应以“债务关系的一般规则-合同关系的共同规则-双务合同的普通规则-有名合同的特别规定”四个层次共同构成了债编内容，在不单独设置债编总则的背景下，次优的选择是前三个层次只能放在合同编通则中，又因采取“民商合一”的体例，更增加了民法典合同编的编纂难度，选择何种体例、内容安排实现合同法编纂要求进而实现制度目的，值得思考。

作为裁判者，不愿意看到社会实务上的合同规范与实定法的合同规范两层皮的情况，故本文从该合同编本身建构出发，针对立法及今后司法实践，立足于事实判断，分析相关内容价值判断的妥当性，阐明立法技术的工具性，实现稳定性同时保持开放性，以求合同编的制定能将作为“活法”的实践合同法与实定法的合同法合二为一，以利千秋。