法官视角下工程造价鉴定费用的负担 | 建工衔评
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工程造价鉴定费用的负担属于诉讼费用负担的范畴，因而不属于判项，当事人亦对该事项不享有单独的上诉权。在建设工程合同纠纷案件中，工程造价鉴定费用少则数千，多则数万、数十万甚至数百万元，但绝大多数裁判文书对诉讼费用的负担并不会作出详尽的论述和说明。即使有少部分裁判文书对此有所涉及但亦语焉不详，导致当事人及代理人无从知晓法官决定鉴定费用负担的考量因素，也难以在诉讼过程中作出充分的准备和有效的主张。本文就工程造价鉴定费用最终负担的规则和内在逻辑试作阐明，以期消弭法官与当事人间对此问题的认知差异，并对现有工程造价鉴定费用的处理方式提出改造路径。
本文暂不涉及工程造价鉴定费用的收取、据以确定工程造价鉴定费用的鉴定范围变化及工程造价鉴定费用调整的方法。同时，下文论述亦在诉讼程序框架内，部分观点可供仲裁案件参考。
一、问题的提出
鉴定费用属于诉讼费用之一。《诉讼费用交纳办法》第12条对鉴定费用的负担规定为：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”应当注意的是，在鉴定程序启动时，申请鉴定人的诉讼请求是否能够得到法院支持尚处于不确定状态，因此该条仅属于鉴定启动阶段确定鉴定费交纳主体的规则，此条适用的情形应当仅为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条所指的“预交”鉴定费用，而不能直接作为法院决定鉴定费用最终负担结果的依据。
根据《民事诉讼法》第66条，鉴定意见是法定的八种证据之一。在建设工程合同纠纷案件中，由于案件本身的专业性、复杂性，当案件中不存在双方就工程造价协商一致达成合意、当事人存在自认与确认、合同系固定总价且无变更、通过已有证据可直接计算、适用默示条款、适用第三方审价报告或存在结算协议等情形时，涉案工程的工程造价无法确定，依法启动工程造价鉴定是当事人最后的选择。[1]故工程造价司法鉴定是查清“工程造价”这一案件争议事实必要且最后的手段。参考近三年最高院有关鉴定费用负担的案例，笔者发现司法实践中对鉴定费用的负担有以下三种处理方式：
1. 由申请方承担。此种观点认为，申请司法鉴定系当事人举证的手段，因此鉴定费用是当事人诉讼的举证成本，是完成举证义务的必要费用，故鉴定费应完全由申请鉴定的一方负担。换句话说，鉴定事项系完成证明责任的必要条件，鉴定费则因证明自己的主张而产生，属于为自己利益的诉讼行为所支出的费用，依据“谁主张谁负担”的原则应由负有证明责任的一方自行承担。在笔者检索的案例中，仅有少部分法院采用此处理方式。[2]
2. 由当事人平均分担。由于案件审理中双方当事人均无法证明涉案工程造价，对于鉴定的启动均存在过错，在无法确定过错大小时，鉴定费用由双方平均分担。大量判决书采用此种方式分配鉴定费用，但是文书中对于分配理由均未展开进一步的说理。[3]法官作出此等负担认定背后常隐含的裁判思维是：其一，双方既然对案件存在较大争议，启动鉴定的目的在于查清案件事实，则双方均存在通过司法鉴定确定工程价款的必要，且双方均从鉴定中获利，因此鉴定费用平均分摊具有合理性。其二，在双方当事人为解决纠纷已经支出较多诉讼成本（包括但不限于受理费、代理费、交通费等）时，将鉴定费用平均分摊、“双方各打五十大板”更易于为当事人所接受。
3. 按当事人主张的工程造价与鉴定意见确定的工程造价之间的比例确定。具体而言，结合经过质证后的鉴定意见最终判决认定的工程造价，与双方对工程造价的主张之差的比例，当事人分担鉴定费用；或者结合申请鉴定的一方所主张的工程造价，与鉴定意见经质证后最终判决认定的工程造价之间的比例，当事人分担鉴定费用。[4]
由于检索案例数量有限，以上有关鉴定费用处理的部分方式尚不足以囊括实践中的所有情形。法官对于鉴定费用分担的认定固然包含其基于案情的考量，但通过梳理相关判决，部分案件当事人在上诉时对鉴定费用的负担提出了强烈的质疑，这也反映出目前法官不加说明地模糊化处理鉴定费用负担问题的隐患。当事人及其代理人在不了解鉴定费分担背后的裁判逻辑时，难以认可法院的分担结果，并质疑法院鉴定费分担的合理性，进而就鉴定费用提起上诉、申请再审。由于工程造价鉴定往往费用高昂，此等隐忧在工程造价鉴定费用分担中尤为突出。因此，鉴定费用分担问题不仅影响法院能否一次性解决纠纷、息讼，更影响司法的权威和公信力，对鉴定费用负担的规则进行深入分析仍有一定的必要。
二、工程造价鉴定费用负担的逻辑基础
收取诉讼费用的目的之一是建立合理的行为动机激励[5]，通过要求诉讼请求未得到支持的当事人承担诉讼费用，可以促使当事人从成本与收益的角度考虑自己的民事行为及诉讼行为是否恰当，[6]防止当事人滥用诉权。由此，如果当事人合理、恰当地在个案中使用诉权，则其可以避免承担诉讼费用。案件受理费的部分合理处理规则即遵循该等逻辑：诉讼请求获得支持的部分即代表原告主张部分合理合法，其所对应的受理费部分，由败诉且需要承担责任的当事人负担；诉讼请求未获得支持的部分，即代表原告主张部分不合理或者数额虚高，该部分所对应的受理费部分由原告自行承担，以便当事人对诉请过分的风险建立合理预期。同时，原告诉求获得支持部分所对应的受理费并非完全按照诉讼请求获得支持的比例计算，而是按照《诉讼费用交纳办法》第13条的累进比例收取。举例而言，在普通程序中，原告的诉讼请求为请求被告支付工程款100万元，对应的受理费为13800元，若案件判决结果为判令被告支付工程款50万元，则获得支持的50万元所对应的受理费8800元，应当由被告负担，而未获得支持的50万元所对应的受理费为13800元-8800元=5000元，则由原告负担。所以双方承担的受理费比例为8800元：5000元，而非简单的工程款比例50万元：50万元。
鉴定费用产生于当事人一方承担其举证责任。作为诉讼费用的一种，法官在确定鉴定费用负担时亦应考虑到前述诉讼费用制度设计初衷。在个案中确定工程造价鉴定费用负担的逻辑起点亦应当是判断当事人是否审慎、合理地主张工程造价，进而由双方为自己虚报或者主张不准确的工程款部分承担相应的鉴定费用。
三、工程造价鉴定费用负担的考量因素
鉴定程序的启动是否必要、选择鉴定人的程序以及鉴定程序是否合法、鉴定目标能否实现、鉴定意见能否被采信，都影响着鉴定费发生的合理性及负担规则。[7]因此，鉴定费用的负担并非法官可以率性决定、完全具有自由裁量的范畴。
在个案中，当事人对鉴定费用分担有约定的，自应从其约定。在调解案件中，遵从当事人意思自治的原则，双方对鉴定费用达成一致的，应予尊重，不能形成一致的，可就该部分单独决定裁判。而绝大多数情况下，当事人对于鉴定费用并不存在约定，法官则应考虑参照下述规则决定工程造价鉴定费用的负担。
（一）前提：鉴定必要性
法官首先需要判断鉴定意见书是否能够作为认定工程价款的依据，即在个案中是否有提起鉴定的必要、鉴定的目标是否通过鉴定意见书能够实现。在双方已经结算、工程造价金额本身可以通过其他方式计算、固定总价没有变更、第三方审价报告已经双方确认等情形下，案涉工程的造价已然可以确定，案件本身不具有启动工程造价鉴定的必要性。一项没有必要、对案件实质结果没有影响的鉴定，属于不必要举证，甚至申请鉴定本身也可能属于恶意拖延诉讼的一种策略，此时鉴定费用则应由申请鉴定的一方负担。较为典型的有以下几种：
①当事人申请工程造价鉴定的目的是证明第三方出具的、双方已经盖章确认的审价报告存在错误。一般情况下，双方共同盖章确认的审价报告视为双方对工程造价已经达成一致，在审价报告出具之前双方均有多次机会针对审价报告提出异议、要求修正等，因此在双方共同确认后应当视为双方愿意承担审价报告或有的瑕疵风险。除非当事人能够在相应的撤销权行使期限内行使撤销权，证明审价报告所依据的证据是伪造的、盖章确认行为不是自己的真实意思表示等，否则当事人不得通过工程造价鉴定的方式来否定对审价报告的盖章确认。
②当事人申请工程造价鉴定的目的是证明结算协议非其真实意思表示，要求法院按照鉴定意见确定工程造价。如某建设工程施工合同纠纷案件，承包人作为原告主张工程造价5.8亿元，发包人已经支付3.2亿元，故主张尚欠工程款2.6亿元及相应的利息。后双方达成结算协议，确认发包人再支付1亿元，双方就此两清。在结算协议签订后，发包人履行了付款义务。现承包人以结算协议中并未确定工程造价、自身放弃1.6亿元工程款及相应的利息非其真实意思表示、放弃行为极不合理为由，申请工程造价鉴定，主张按照工程造价鉴定的金额计算确定工程造价，扣减发包人已经支付的3.2亿元、1亿元，剩余部分即为欠付工程款。结算协议具有终局性，其基础在于各方充分认识到自身的风险并对权利进行终局性的处分，因此很难被推翻。本案中，原告在结算协议已经签订的情况下，亦不得以申请工程造价鉴定的方式主张其已经放弃的部分工程款。
③因为主观或者客观上混淆工程造价的基本概念，当事人对工程造价、工程成本、计价依据与方法等存在错误的主张，甚至希望“浑水摸鱼”的情况。如某建设工程施工合同纠纷案件，承包人认为，其按照会议纪要及工程联系单的方案将土方运至45公里外的，应当按照45公里运距计算。发包人则认为承包人弄虚作假，实际上大部分土方并未运到45公里，只有少部分车次将土方运到45公里处的某地，应当按实际情况来计算运距。发包人要求承包人举证近2000m³的渣土的实际出车时间、弃土地址、出车车次以及按照工程量计算规则计算所得的工程成本造价。此争议问题实际上系发包人混淆了基本概念——工程造价本身系拟制计算，与承包人施工过程中实际发生的成本并无直接关系。当承包人完成施工任务开挖并运输渣土至废弃场，且无证据显示其造成了环境污染、环保处罚等后果时，即应当按照约定计算工程造价，而与实际发生的车次、土方量及运距并无关联。
（二）主要因素：双方主张的工程造价与认定的工程造价之间的差额比例
在多数工程价款案件中，承包人与发包人主张的工程造价与判决最终认定的工程造价金额之间的差额形成的比例，可以作为分担工程造价鉴定费用的基础。
举例而言，承包人主张其完成的工程造价6000万元，发包人主张承包人完成的工程造价为5000万元。该工程选取了某地的工程造价咨询公司为鉴定单位，参考该省收费管理办法，不考虑鉴定范围变化、增加鉴定方案与难度系数、现场调查取证等情况下，鉴定费为26.5万元。经过工程造价鉴定及举证、质证程序，法院最终认定的工程造价结果可能存在以下三种情形：
①最终认定工程造价为5800万元。则该5800元分别与发包人主张金额、承包人主张金额的差距比例为4:1【（5800万元-5000万元）:（6000万元-5800万元）】，那么发包人与承包人分别承担80%、20%的鉴定费，承担数额分别为21.2万元、5.3万元。
②最终认定工程造价为6100万元，超过了发包人、承包人任一方的主张，则鉴定费用全额由发包人承担。
③最终认定工程造价为4800万元，低于发包人、承包人任一方的主张，则鉴定费用全额由承包人承担。
其中②③两种情形下，由一方当事人承担鉴定费的原因是该方对工程造价的预期远超对方认可的（求偿的）金额，如自身对工程造价具有较为准确的预判，则当事人本可以通过直接认可对方的主张金额避免启动鉴定程序。换句话说，由于当事人自身未能对工程造价作出更为精准的判断（而实际上无论发包人还是承包人均有该义务）是导致鉴定程序进行、鉴定费用发生的主要原因。比如，承包人主张工程造价6000万元，发包人虽然主张工程造价为5000万元，但是经过认真仔细审核承包人主张的材料，认为工程造价可能高于6000万元，则发包人可以直接认可承包人主张的6000万元，双方就工程造价形成一致意见后便无需启动鉴定。
该种方法有赖于法官在鉴定之前询问双方，特别是发包人对工程造价的意见。多数案件中发包人的意见是：“以我方委托的第三方审价单位意见15000万元为准”“以我公司上级单位审计意见9800万元为准”。
如果发包人没有主张明确的工程造价数额，比如在一些案件中，发包人发表意见称：“我方也不清楚，以司法鉴定意见为准”。此时应当根据承包人的主张确定分担比例。如承包人主张工程造价1000万元，经过鉴定工程造价为800万元，则可以按照二者的比例分担鉴定费用，即承包人承担20%【1-（800万元/1000万元）】，发包人承担剩余的80%。如承包人主张工程造价1000万元，经过鉴定工程造价为1200万元，则承包人承担83.3%（1000万元/1200万元）。与上述②③情况不同，此种情形下不存在可以避免鉴定程序的可能，故只能按照比例负担。此等负担亦可促使承包人更为精准地主张债权，减少高估冒算部分。
（三）参考因素：举证责任分配、当事人对鉴定工作的配合协作情况
当事人明显怠于参加质证、无正当理由拒不质证、拒不提供其掌握的资料导致不得不另行调取其他证据、对鉴定工作的现场勘验人为制造障碍等行为，造成鉴定工作困难、鉴定周期延长、鉴定程序拖延、鉴定费用增加等后果的，实际上系滥用诉权，法官可以酌情在鉴定费用的负担上作出一定的加码以示惩处。不配合鉴定工作的具体情形比如：（1）一方当事人对对方提供的签证单、联系单的真实性迟迟不发表质证意见，拖延鉴定进程；（2）当事人一方提供电子图以方便鉴定人计算工程量，对方当事人不予质证的理由是不能确定其真实性，但拒不提供自己发送给对方的电子图，还要求鉴定人必须按照纸质的竣工图重新计算工程量，加重鉴定工作量；（3）发包人不提供验槽记录和原始地坪标高，致使鉴定人只能向勘察单位调查详勘报告对土方工程量进行估算；（4）施工人在现场勘验时拒不开门，放狗咬人，断水断电，设置路障等。
（四）无关因素：诉讼请求是否得到支持及受理费如何负担
工程造价与工程价款本身存在联系，又有一定的区别，司法实践中许多法官在裁判文书中对此不加区分。实际上，工程造价具有连续性，随着工程的施工进展，数额从低到高，逐渐累积增加，直至竣工后达到峰值，在双方结算后最终确定。工程价款则指的是工程造价相对应部分的应付部分工程款债权[8]，故其除了受制于工程造价金额，还受已付款、应扣款以及付款条件的制约。工程造价鉴定所鉴定的是涉案工程按照委托人的要求计算的已完合格工程的价格，是个虚拟的数字，与当事人就工程价款的主张并无直接关系，也因而与案件实体审理结果所决定的受理费负担并无关系。
举例而言，承包人主张工程造价3000万元、发包人已经支付2000万元，所以欠付1000万元；发包人认为承包人所施工的工程造价为2100万元，现已支付2000万元，根据合同约定竣工结算完成支付至95%即1995万元，故不存在欠付工程款。经过鉴定，工程造价为2800万元，根据合同约定95%即为2660万元，根据比例法，发包人应承担鉴定费用的7/9即【（2800万元-2100万元）/（3000万元-2100万元）】。但发包人主张除已付工程款2100万元外，曾代承包人支付材料款570万元，代付款应当作为“应扣款”予以扣除。所以发包人应当支付的工程款为2660万元-2100万元-570万元=-10万元，此时发包人不存在欠付工程款，反而超付10万元。至此，原告要求被告支付工程款1000万元的诉讼请求将全部被驳回。本案的最终处理是：驳回承包人的全部诉讼请求；本案受理费、保全费均由承包人负担，本案鉴定费由承包人、发包人按照2:7分别负担。
四、特殊情形下工程造价鉴定费用的负担
（一）多个鉴定方案情形下的鉴定费用负担
在工程造价鉴定司法实践中，可能出现不同当事人主张不同的鉴定方法、从而形成不同鉴定方案的情况，鉴定机构据此可调增难度系数0.3~0.5，特别是在合同约定的计价方式不明、没有约定及约定矛盾等情形下，各方往往会按照对己方有利的方案主张鉴定。如双方在合同中的计价方式约定为：工程量清单计价、工程量按实，固定总价不调整。双方就工程造价无法达成一致并启动工程造价司法鉴定后，承包人主张按照工程量清单、综合单价就已完工程造价进行鉴定，发包人则主张由于合同系承包人过错解除，对于已完工程造价依据《建设工程造价鉴定规范》应当按照固定总价的原则，扣除发包人未施工的部分（按照定额加信息价计算），剩余部分才是承包人完成的工程造价。在鉴定工作会上，法官表示由于合同解除的原因、过错、归责尚未查清，双方主张的工程造价计价方法与此息息相关，因此法官要求鉴定人按照两种不同的计价方式进行鉴定，出具两套方案，最终采信哪一种由法官决定。
鉴定人则表示，由于本案的工程量清单与图纸存在不对应的情况，清单存在较多的缺项、漏项，而双方签约时候所谓的固定总价所对应图纸尚无法确定，采用两种不同的计算方法将使得工作量增加一倍，请求调增难度系数。法官征求鉴定办公室和双方当事人意见后，与鉴定人协商确定难度系数调增0.35，鉴定费用由原来10万元增加到13.5万元。鉴定意见出具后，案件经过审理，可能存在以下四种情形：
①法官最终认定鉴定意见采信原告的方案。则增加的3.5万元部分鉴定费用应由发包人负担，剩余10万元鉴定费按照上述比例法原则处理。
②法官最终认定鉴定意见采信被告发包人的方案。原告作为申请鉴定的一方，鉴定方案没有被法院认可。但处理方法与上述①一致，增加的3.5万元部分鉴定费用折抵同等份额由承包人负担，剩余的10万元鉴定费按照上述比例法原则处理。
③法官最终认定鉴定意见采信双方各自方案中合理部分。如果鉴定意见最终采信了双方方案中的部分合理之处，难以区分，则完整的13.5万元鉴定费用按照前述比例法原则处理。
④极端情况下，双方的鉴定方案均不被采用，鉴定意见的结论也未被采信，鉴定机构根据自己的理解，按照第三套方案进行了鉴定，而法官根据对案件的理解与认定，提出的第四套方案进行鉴定，并要求鉴定机构据此出具鉴定意见，并最终予以认定。该种情形下，13.5万元鉴定费用按照前述比例法原则处理。
（二）因一方诉前违约或其他不正当行为导致鉴定启动，应承担相应的鉴定费用
在合同中对工程款结算有明确的程序要求时，例如承包人在竣工后30日内向发包人报送完整结算资料；承包人配合发包人聘请的第三方机构进行审价；承包人配合政府审计机关的审计工作等等。一旦承包人没有履行该等义务，则承包人对鉴定的启动具有较高的过错，其应当承担全部或者主要的工程造价鉴定费用。
诉讼费用负担是裁判结果的重要组成部分。但遗憾的是，诉讼费用负担问题此前并未引起足够的关注与讨论，在现有司法裁判中仍存在诸多模糊及不明之处。工程造价鉴定费用相较之其他诉讼费用存在特殊性，法官在决定其负担时应保持足够的审慎，在裁判文书中适当加强论证说理，以维护当事人的正当权益，增强司法的公信力。
李思余、曹菁菁、杨少慧、王天琪为本文作出贡献，在此致谢。
注释：
[1]周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法（第二版）》，法律出版社，2021年3月，第280页。
[2]如(2021)最高法民终524号黄生平、增城市松田实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书。
[3]如(2019)最高法民终97号湖北武威贸易有限公司、中车长江（武汉）实业发展有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书、（2020）最高法民终355号中冶建工集团有限公司与酒泉华恒置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案民事判决书。
[4]如(2020)最高法民终848号中国五冶集团有限公司等与神华新疆能源有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案等。
[5]张雅霖、毛乃赜：《寻求规范化：民事诉讼鉴定费负担的原则与考量因素——以80份民事判决书为分析样本》，载《深化司法改革与行政审判实践研究（上）——全国法院第28界学术讨论会获奖论文集》，第612页。
[6]陈桂明、刘田玉：《司法鉴定的性质与鉴定人的司法责任》，载何家弘主编：《证据学论坛》第四卷，中国检察出版社2002年版，第353~354页。
[7]范少恒：《民事诉讼中司法鉴定费负担问题探讨》，载《山东审判》第32卷第230期第80页。
[8]周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法（第二版）》，法律出版社，第242页。
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