新闻 | 魏晓娜：对网暴进行刑事追责，自诉和公诉哪种程序更可取？

网络暴力的多维度全链条治理

新兴网络技术的驱动性与普及性在创造新社会形态的同时，也导致了网络暴力的蔓延。为依法惩治网络暴力违法犯罪活动，有效维护公民人格权益和正常网络秩序，最高人民法院、最高人民检察院、公安部起草了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《意见》）并于近期向社会公开征求意见。

为促进网络暴力治理的法治化，教育部哲学社会科学实验室——中国政法大学数据法治实验室、中国政法大学数据法治研究院与中国政法大学刑事司法学院于6月19日召开“网络暴力的多维度全链条治理”研讨会，邀请有关领导、专家学者就网络暴力治理相关议题进行研讨。会上，中国人民大学法学院魏晓娜教授作“对网暴进行刑事追责，自诉和公诉哪种程序更可取？”的主题发言，以下为发言主要内容。

对网暴进行刑事追责，自诉和公诉哪种程序更可取？

针对网络暴力，大体存在两种治理方案。一是技术方案，即通过平台的监测预警机制，及时干预，预防可能形成的网络暴力。其优点在于防患于未然。但是技术干预的度要把握好，把握不当，可能会将正常的舆论监督当作网络暴力来处理。二是法律方案，即通过明确网络侵权人的民事、行政、刑事责任强化事后追责和救济。其中，刑事追责是最后的手段。就刑事追责的程序而言，目前关注比较多的是追诉的程序和取证问题，实际上这两个问题是密切相关的，如果走公诉程序，那么取证难的问题会在很大程度上得到解决，如果走自诉程序，那么取证上就需要得到公权力机关的协助。

从近日公布的三部门《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）来看，对网络暴力（主要是网络侮辱、诽谤）仍沿袭了现行刑法确立的格局，即对于“严重危害社会秩序和国家利益”的网络侮辱、诽谤犯罪，走公诉程序；对于未“严重危害社会秩序和国家利益”的网络侮辱、诽谤犯罪，走自诉程序。对于应走公诉程序“严重危害社会秩序和国家利益”的侮辱、诽谤犯罪，强化对公安机关的立案监督；对于走自诉程序的侮辱、诽谤犯罪，则要求公安机关在取证上提供协助。

笔者建议，目前还处在向社会公开征求意见阶段的《征求意见稿》，应进一步明确一些问题。例如，公、自诉的界限不明确。《征求意见稿》第12条列举了应认定“严重危害社会秩序”的情形，大多以“影响恶劣”“影响公众安全感”“造成恶劣社会影响”这样充满裁量性的话语进行界定，公、自诉的界限并不清晰。再如，对“严重危害社会秩序和国家利益”的网络侮辱、诽谤案件走公诉程序，这一点并无争议。但是，对于未“严重危害社会秩序和国家利益”的网络侮辱、诽谤犯罪如何处理，是需要重新讨论的。

如果根据现行刑法和《征求意见稿》的立场，对这部分网络侮辱、诽谤案件仍走自诉程序，需要留意的是，现行刑法将侮辱、诽谤案件作为告诉才处理的案件，即在追诉问题上没有给公权力机关置喙的余地。刑法之所以这么处理，无非考虑到在传统社会发生在物理空间中的侮辱、诽谤犯罪，往往发生在熟人之间，主要侵犯被害人个人利益，影响有限，考虑到未来社会关系的修复与和谐，将起诉与否的决定权完全交给被害人个人，同时也意在避免公权力径行介入、被害人配合度不够而造成的尴尬局面。然而，时移世易，网络空间发生的侮辱、诽谤犯罪与传统社会物理空间发生的侮辱、诽谤犯罪相比，已经发生重大变化。如《征求意见稿》所言，网络侮辱、诽谤犯罪往往针对素不相识的陌生人，侵害人人数众多，被害人在确认侵害人、收集证据等方面存在现实困难，维权成本极高。网络侮辱、诽谤犯罪已经影响到“公众安全感”，在公共场域已经形成某种程度的“寒蝉效应”，不能再简单地认为它只是侵犯个人利益。因此，即便是未“严重危害社会秩序和国家利益”的网络侮辱、诽谤犯罪，也不宜再作为纯粹的自诉案件来处理。

需要注意的是，如果将这部分网络侮辱、诽谤犯罪作为公诉案件来处理，也会面临一些问题。比如，如果将网络侮辱、诽谤犯罪改为公诉案件，那么对于仍发生在物理空间的传统形式的侮辱、诽谤犯罪要如何处理？如果一概变更为公诉，那么就不得不考虑公诉过程中被害人的配合问题，如果被害人不愿意追诉，或者被害人与侵害人已经达成和解，就会影响公诉的有效性，也难免将公权力机关置于尴尬的地位。如果仅对网络侮辱、诽谤犯罪走公诉，那么势必在同一罪名之下形成二元的追诉方式，即对发生在网络空间的侮辱、诽谤走公诉，对发生在物理空间的侮辱、诽谤走自诉。然而，二者在实践中并不容易区分，尤其是，当既存在网络空间的侮辱、诽谤，又存在物理空间的侮辱、诽谤，又该如何处理？

因此，纯粹的自诉和纯粹的公诉不可取，二元的追诉方式也不可取。较为现实的方案是，对刑法规定的“告诉才处理”重新解释，使之结合自诉和公诉的优点。目前对“告诉才处理”直接解释为纯粹的自诉案件，排斥公权力在追诉问题上的介入。然而，“告诉才处理”还存在另外一种解释方向，即如同大陆法系的“告诉乃论”制度一样，将被害人“告诉”作为此类案件的诉讼条件，但在追诉上改变为公诉程序，由公安机关侦查、检察机关公诉。诉讼条件的意义在于，如果到法院判决时，被害人仍没有提出“告诉”或者撤回了“告诉”，那么由于欠缺诉讼条件，法院不能做实体判决，而只能做“驳回起诉”或“终止审理”等形式裁判。这样的解释结合了公、自诉的优点，可以在相当大程度上解决网络侮辱诽谤犯罪追诉和取证上面临的问题。此外，网络暴力未必给被害人造成多少物质损失，但导致的心理创伤却是巨大的，为全面追究网络暴力侵权人的法律责任，刑事附带民事诉讼的赔偿范围也亟需跟进，将精神损害赔偿纳入赔偿范围。