李立众：刑法学修炼之道

法学第一课：刑法学修炼之道

  1975年生，江苏省盐城市建湖县人。1993-1999年于原中南政法学院法律系（现中南财经政法大学法学院）取得法学学士、硕士学位，2001-2004年于清华大学法学院取得法学博士学位。2005-2007年留学日本，为成蹊大学法学部客员研究员。

     现为中国人民大学法学院副教授，博士生导师。欣赏机能性的刑法学，倾心实质的犯罪论，信奉刑法的美德是宽容。主要从事犯罪成立理论方面的研究，在《法学研究》《中外法学》等刊物发表论文多篇，出版有《犯罪成立理论研究》（法律出版社2006年版）、《犯罪未完成形态适用》（中国人民公安大学出版社2012年版）、《刑法一本通》（法律出版社2023年第16版）等多部著作。

一个警察的刑法学功力将会决定一个又一个嫌疑人的命运，一位法官的刑法学修为将会影响一位又一位被告人的未来，一名教师的刑法学水准将会影响一届又一届学生的水平……每个人的刑法学水平汇集在一起，就形成了现实运行的中国刑法学大厦。这座大厦的质量除了影响中国刑法学在世界刑法学中的地位而外，还切实影响每位国人的行为模式与自由边界，影响国家的社会治理能力与社会公正。回归原点，警察、法官或者大学教师等刑法从业人员都是由学生而来的。要切实提高中国刑法学的水平，除了要求认真学习之外，还应让人们在接触刑法学之初，依据合理的方法学习刑法学，以正确的方式登堂入室，避免学习过程中出现偏差。就像健身有多种方法可供选择一样，学习刑法学的方法也是多样的。下面，结合本人沉浸刑法学20多年的心得，略谈一下刑法学修习方法。

01

恭敬之心

刑法典是刑法学的规范核心。学习刑法学，首先需要解决对待刑法典的态度问题。作为本科生，我们是来学习刑法学的，不是来批判刑法学的。我们学习刑法学的目的，是为了能够熟练地运用刑法规定处理相关案件，成为合格的乃至高水准的法律从业者。因此，刑法典的权威性不容置疑，其不是被指责、被嘲笑、被抨击的对象，而是被供奉、被信仰、被膜拜的对象。修习刑法学要取得一定的成就，首先必须充分信任刑法典。离开了对刑法典的恭敬之心，很难登堂入奥。

确实，世间并不存在完美无瑕的刑法典。但是，我们并不比立法者更聪明，当我们自认为发现了某个刑法漏洞时，这很有可能是我们思维不周的产物，而不是刑法本身果真存在缺陷。再说，即便发现刑法有漏洞，完善刑法的过程是漫长的，而摆在眼前的案件是急待处理的，如何处理当下的案件才是问题所在。因此，努力地、妥善地解释刑法规定，远比指责刑事立法不当重要得多。

在理解刑法条文时，如果感觉某个刑法规定有问题，首先应当反省自己的理解是否有问题，能否对条文作出其他的解释，而不是立刻指责刑法规定不合理。例如，刑法不应处罚自杀行为，因为一个自杀失败的人，从鬼门关转了一圈回到人世间，若要追究其故意杀人罪的刑事责任，这会让自杀者进一步坚定“生无欢、死何憾”的信念，进而再次寻机自杀，这一结局是糟糕的。然而，在外形上，自杀行为也符合《刑法》第232条“故意杀人”的规定，据此有人可能一面得出自杀行为构成故意杀人罪的结论，一面批评《刑法》第232条的规定有缺陷。联系《刑法》第234条故意伤害的对象是“他人身体”，若将《刑法》第232条中的“人”理解为故意杀害“他人”，自杀就不构成故意杀人罪。可见，如果善于解释刑法条文，很多所谓的刑法“缺陷”就是子乌虚有的。

一个学生，整天拿着放大镜，到处挑刑法典的毛病，这不是在修习刑法学，而是来砸刑法学的场子的。如何完善现行刑法规定，这不是本科生该做的事情，而是立法者或者教授们该做的工作。总之，对刑法典要有恭敬之心，这有助于修习者明确刑法学的学习重点，避免出现方向性偏差。

02

熟悉规范

厚厚一本刑法教科书，其实就是一部刑法典规定含义为何的说明书。在法治社会，决定被告人命运的绝不是教授们的刑法理论，而是刑法条文的规定。一旦明白了这一点，就应特别重视刑法规定。只看刑法教科书、从不认真阅读刑法条文的法科生，不是好的修习者。

罪刑法定是现代刑法的灵魂所在，既然法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，学习刑法学的第一步就应是熟悉相关刑法条文。刑法典总则约1万字左右，学习刑法总论时，建议先将刑法典总则阅读上三遍。学习刑法分则时，对于课堂上所讲授的每一个具体罪名，宜先将相关条文阅读三遍。阅读刑法条文之后，再去听课或者阅读教科书，这样不但听课或者读书轻松，而且能够抓住要领。

学习刑法学，不一定非要一字不差地背诵刑法条文。不过，若能熟练背诵刑法条文，则在分析相关刑法问题时，分析效率一定更高。人脑是一部高速运转的计算机，如果大脑能够记忆刑法条文，就会自动将刑法条文作为分析、思考问题的大前提，分析的结论必然又快又准。因此，如果能够背诵重要的刑法条文，那是最好的。对于立志考研或者考博的学生而言，背诵刑法条文可能就是必须的。

熟悉刑法条文不仅要熟悉刑法典条文，而且应尽可能地熟悉各种刑事司法解释的规定。虽然刑事司法解释不可与刑法规定同日而语，但在具体案件中，司法解释能够成为刑事裁判的依据，对于司法实务具有重要意义。对重要的刑法条文及其司法解释，修习者若能信口拈来，不仅能够获得无数崇拜的目光，而且能够保证案件分析结论的准确性与可靠性。

由于立法机关经常修订刑法典、发布刑事立法解释，司法机关发布刑事司法解释的频率更高，要全面、准确、及时掌握刑法条文与司法解释，一部高质量的的刑法法规类工具书就是必须的。市面上有很多刑法法规类工具书，购买其中一本即可。这些工具书基本上每年都会修订，购买时一定要注意购买最新的版本。如果不愿意购买工具书，关注公众号“刑法一本通”也是一个不错的选择，因为在该公众号中，可以查阅刑法规定与相关司法解释，可以满足一般的查询需求。

03

掌握法理

为何学习中文的人，尤其是语言学家，从来都不是一流的法学家？原因很简单，法条背后有法理，学习中文的人只知刑法条文的语言，不知条文背后的法理，自然难以成为刑法学高手。

刑法的法理，包括与条文相关的、隐藏在条文背后的微观法理以及刑法观、犯罪认定原理与刑罚处罚原理等等与刑法条文关联性不大的宏观法理。刑法的微观法理有助于保证具体法条适用的准确性，刑法的宏观法理有助于避免刑法的整体适用出现偏差。

每一个刑法条文都不是随意制定的，背后存在法理依据。例如，《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”如果不懂胁从犯的法理基础，就有可能不当地扩大本条的适用范围。缺乏主观罪过的行为不构成犯罪。如果一个人丧失自由意志，就谈不上该人有罪过，其举止就是纯粹的机械动作，动用刑罚谴责这样的行为毫无预防犯罪的效果；仅在具有自由意志时，对行为人没有回避违法行为的心态予以刑罚谴责才是有意义的，《刑法》第28条就是针对这一情形而言的。行为人虽受胁迫，但未必一定丧失自由意志，其能够选择合法行为时竟然选择实施犯罪行为，其心可恶，对此当然可按《刑法》第28条追究刑事责任。但是，如果行为人受到了即刻的死伤胁迫，如被持枪的歹徒逼迫，不得已抢夺他人财物的，对此就不能适用《刑法》第28条。不仔细研究胁从犯的法理，就有可能错误地以胁从犯追究行为人抢夺罪的刑事责任。可见，熟悉刑法条文，不能望文生义，只停留在表面上，而应联系条文背后的法理，唯有如此才能准确领会刑法条文的真义。

在诸多的宏观法理中，关于犯罪认定的法理最为重要。为了保障人权，避免法官的恣意，需要控制法官认定犯罪的思维过程。为此，刑法学发展出了一整套极为严密的犯罪认定原理。在经济学上，对于同一经济现象，可以采用不同的经济模型对此进行解释。与此一样，对于如何认定犯罪，刑法学上也发展出了不同的犯罪认定模型。目前，我国刑法学中存在两种犯罪认定模型：其一是在借鉴前苏联刑法学的基础上形成的犯罪构成四要件模型（犯罪客体→犯罪客观要件→犯罪主体→犯罪主观要件），这是国内的通说；其二是2000年之后在借鉴德国、日本刑法学的基础上形成的犯罪三阶层模型（构成要件符合性→违法性→有责性），这是目前势头正猛的学说。相较于四要件模型，三阶层模型较为复杂，目前只有人大、北大、清华等少数法学院的课堂讲授这种模型。复杂意味着精确，有助于保障人权。千万不要仅因嫌复杂，就放弃学习三阶层。

就像武术有多个门派，这些门派各有所长，虽然存在竞争关系，但从来都不是对立关系一样，三阶层模型与四要件模型也不是对立的，二者从不同的思路出发来理解犯罪的认定，因而可以共存。三阶层模型与四要件模型的相互竞争，有利于中国刑法学的健康发展。虽然二者存在重大区别，但核心是相同的，即犯罪是危害达到一定程度、值得动用刑罚予以打击的行为。离开“犯罪是值得刑罚处罚的行为类型”这一原理，就有可能形式化地进行犯罪的认定。例如，曾因打架被治安拘留的甲到某公司求职，公司说可以来上班，但得提供无违法犯罪记录的证明。甲去开证明时，因其有被拘留的违法记录，派出所无法出具无违法犯罪记录的证明。失望之下，甲用100元从办假证者处购买了一张无违法犯罪记录的证明。因为该证明上派出所的印章是假的，甲购买假证的行为涉嫌伪造国家机关印章，检察院依据《刑法》第280条第1款起诉甲构成伪造国家机关印章罪，法院判决甲犯有伪造国家机关印章罪。这一判决就是形式化地适用刑法条文的不当判决。《治安管理处罚法》第52条第1款明确规定：伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款；情节较轻的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。可见，对于伪造国家机关印章的行为，《刑法》与《治安管理处罚法》存在明确分工：对于伪造印章的行为，危害一般的按治安案件处罚；危害严重、值得动用刑罚予以打击时，才按犯罪处理。甲伪造派出所印章的目的不是为了违法犯罪，而是为了求职，该行为的危害程度较低，法院没有考虑甲的行为是否属于值得刑罚处罚的行为类型，即认定其构成伪造国家机关印章罪，形式化地适用刑法条文的倾向特别明显。可见，对犯罪认定原理的理解不够深刻，同样会导致案件处理失当。

与其他学科相比，修习刑法学的难处之一是，面对同一问题，刑法学学说众多，令人眼花缭乱，甚至一些学说截然相反。学说之所以不同，除了价值预设存在不同外，还与人们分析问题的视角有关。因为视角不同，所以，看法上自然就会出现分歧。这就是所谓的横看成岭侧成峰，远近高低各不同。因此，不同的学说有助于补助单一视角的不足，有助于全面地分析问题。面对众多的学说，只挑选自己心仪的部分，对剩下的部分大加鞭挞、否定，这是修习刑法学的大忌。放弃对立思维，采取利弊思维，对不同学说有包容之心，善于吸收其他学说的长处，这样才能提升自己的刑法学功力。

要系统掌握刑法的法理，阅读高质量的刑法教科书就是必须的。四要件模型方面，高铭暄、马克昌教授主编的由北京大学出版社、高等教育出版社出版的《刑法学》（该书的封面为红色，被昵称为“红皮书”，目前已出版到第9版）、教育部主导的马工程教材《刑法学》（上、下，高等教育出版社2019年版），是最为正统、权威的四要件模型教科书。三阶层模型方面，张明楷教授在法律出版社出版的《刑法学》（该书封面为黄色，且书很厚，被昵称为“太皇太后”，目前已出版到第五版）与周光权教授在中国人民大学出版社出版的《刑法总论》（目前已经出版到第三版）是极为优秀的三阶层模型教科书。如果可能，建议学生兼修三阶层模型与四要件模型，同时阅读这两方面的刑法教科书。这是因为，不论理论上有多少差别，刑法教科书的核心都是在阐述我国刑法规定的含义。进行对比阅读，有助于更加深入、全面地理解我国刑法规定。如果准备报考刑法专业硕士研究生乃至博士研究生，建议在阅读上述教科书的基础上，进一步阅读德国罗克辛教授的《德国刑法学总论》，金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》，日本西田典之教授的《日本刑法总论》《日本刑法各论》、山口厚教授的《刑法总论》《刑法各论》等书籍，这将会极大地开阔刑法学修习者的视野。

除了阅读中外经典刑法教科书外，本科生还应多阅读法理类书籍，最好在本科时期能够涉猎哲学、伦理学、社会学、经济学、心理学方面的书籍，对人的价值、人性弱点、社会治理、理想社会等问题有自己的体会。刑法学是一门追求正义的学问，不是一整套纯粹的技术分析。因此，只有广泛涉猎，洞察什么才是真正的公正，怀着正义之心运用刑法技术处理案件，才能确保被告人得到其应得的东西。

04

坚持实战

在我国，刑法的适用极为频繁，每年约有100万以上的人员被法院宣告有罪。因此，刑法学绝非花拳绣腿之学，而是实战性极强的学科，关涉无数人的命运。掌握知识与实际运用知识，二者不是一回事。既然学习刑法学的目的是为了适用现行刑法处理案件，就一定要重视自己的刑法学实际运用能力。只有通过不断的“实战”，才能提高自己的刑法学应用水平。

要提高刑法学实战水平，可以采取的办法有：一是做刑法习题。要彻底掌握数理化知识，需要不断做习题。学习刑法学，其实同样需要刷题。学习完相关的知识点后，找一本合适的刑法习题集，及时做案例分析类的题目，这有助于及时巩固并活学活用相关刑法知识。

二是阅读真实刑事判决。这是快速提高实战能力的有效法门。建议阅读最高人民法院刑事审判庭出版的《刑事审判参考》。该书中的案例都是从众多刑事判决书中挑选出来的。这些案例不仅具有一定理论价值，而且能够作为实务范例加以推广。如想按照主题阅读案例，比如想集中阅读自首专题或者绑架罪方面的案例，可以阅读陈兴良、张军、胡云腾主编的《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（北京大学出版社2018年版）一书。该书对《刑事审判参考》中的案例按照罪名重新进行编纂，是案例专题阅读方面的最佳书籍。

如果不愿被动阅读案例，想要主动收集、研究案例，可以登陆“中国裁判文书网”“北大法宝”、威科先行的“法律信息库”，输入刑法学关键词，如输入“正当防卫”或者“盗窃罪”，即能搜索到相关的判决书。像盗窃罪的判决书，就有几万份。阅读判决书的份数越多，就越能发现实务中的问题，刑法学功力的增进就越快。

如果想要检测自己的实战水平到底如何，可以关注新闻报道中的热点刑事案件。很多被报导的热点案件，法院尚未作出最终判决。在认真研究案件事实的基础上，根据自己的刑法学知识，修习者可以预测法院对案件的判决结果。如果自己的研判结论经常与法院的判决结论过于悬殊，则说明自己的刑法实战能力还有待提高。

在做习题、读案例之外，最高级的实战是坚持写作，善于用文字清晰地表达自己的观点。多数学生重视期末分数这些形式化的东西，不注意培养自己“张口能说、动笔能写”这一法律人必备的基础能力，这是令人遗憾的。面对热点刑事案件，完全可以撰写文章，运用已经掌握的刑法学知识进行分析，然后发表在微信公众号或者朋友圈。若能长久坚持，自己的刑法学水平必能领先同龄人很多。

总之，若能以恭敬之心对待刑法典，熟悉刑法条文，掌握刑法法理，不断坚持实战，在同龄人中成为出类拔萃的刑法学好手，肯定是不成问题的。

▲本文摘自《法学第一课》桑磊主编

中国政法大学出版社2023年7月