投资仲裁：从墨西哥撤销能源改革看《美墨加协定》下的ISDS机制
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近几年，为寻求区域间更全面、深入的经贸合作关系，各国纷纷签署新一代的自由贸易或投资保护协定。而《美国-墨西哥-加拿大协定》（下称“《美墨加协定》”或“USMCA”）作为美国历史上首个重新谈判的自由贸易协定，借鉴了《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）和《全面进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）的有关制度，体现了新一代高标准贸易协定的发展趋势。其在投资争端解决机制方面的创新，如允许缔约国对投资者-国家争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement) 的适用作出保留，对构建更为完善的ISDS机制具有重要借鉴意义。
2021年5月22日，Enrique Jaramillo在Kluwer Arbitration Blog发布的文章中，从墨西哥撤销能源改革的角度，探讨了《美墨加协定》下的ISDS机制，包括：USMCA下的ISDS机制有何特点？根据USMCA提起仲裁有哪些特定的程序要求？USMCA项下的公平公正待遇范围如何？等等。为学习交流之目的，环中争端解决团队编译此文，以飨读者。如有侵权，请及时与我们联系。
01简 介
02背 景
鉴于墨西哥拥有丰富的自然资源，这项改革大大促进了外国直接投资（FDI）。实际上，在改革之后，墨西哥获得了超过320亿美元的投资（请参见此处[2]），并预计未来几年的投资额至少还会增加250亿美元。
政策转变：改变游戏规则
自2018年末上任以来，AMLO援引主权和国家安全问题，恢复政府对墨西哥能源行业的控制权，转变了国家的政策。
石油部门
在上游领域，仅上任一周，AMLO政府就下令暂停待决的勘探和生产（E&P）许可回合，并宣布修订107份E&P合同的合法性，这些合同是2015年至2018年之间，政府授予私营公司如Murphy Oil、Chevron、Fieldwood Energy、ExxonMobil和Talos Energy的E&P合同。
在过去的几个月中，政府还试图改变适用于中下游行业的游戏规则。2020年12月，能源部（SENER）发布了新的《碳氢化合物和燃料进出口规则》（“石油进出口规则”，下称“《规则》”），旨在限制私营公司进出口燃料和碳氢化合物的能力，从而加强PEMEX的市场地位。具体而言，《规则》建立了用来撤销现有的进出口许可证的简易程序机制，并将新许可证的有效期从20年缩短至5年。该《规则》还包含可能阻碍申请人获得新许可证的规定，即：1）要求申请人证明碳氢化合物的出口不会在中长期内影响国内供应；2）确定如果SENER在12个工作日内未发布解决方案，则认为申请被拒绝；3）允许SENER与PEMEX等国有公司进行协商，以确定授予许可证的便利性。
在《规则》的基础上，墨西哥政府于2021年5月4日通过了对《碳氢化合物法》的修正案，该修正案3月由AMLO发起，4月下旬由国会批准。该修正案赋予国有实体在中下游部门更大的作用。具体来说，它授予政府以“国家和能源安全”或“国民经济安全”等模糊理由吊销或撤销许可证的权力。在吊销许可证之后，该修正案还允许政府占用相应的设施，并将此类设施的运营权委托给PEMEX等国有实体。
电力部门
改革之前，墨西哥采用传统的行业模式，由CFE负责发展电力产业链的所有活动。改革则创造了自由的电力市场，激励私人对发电领域进行投资。其中一些激励措施包括：1）最具成本效益的发电机（通常是风能和太阳能发电机）优先进入电网；2）允许从2014年开始建造的可再生能源工厂获得和出售清洁能源证书（CEL），墨西哥的公司可以使用该证书满足当地的可再生能源要求；3）要求CFE通过拍卖购买电力以获得最便宜的报价。
2021年3月上旬，国会通过了一项法案修改墨西哥的《电力工业法》（“《电力法案》”）。与上述措施类似，《电力法案》也旨在恢复墨西哥对国家电力市场的控制。
《电力法案》撤销了上述所有激励措施。具体来说，此修正案：1）授予CFE发电厂对电网的优先访问权，而不论其成本或环境效率如何；2）允许CFE发电厂获得CEL，而不考察其自哪一年设立；3）消除了CFE必须通过拍卖购买电力的义务，这实际上使CFE可以从自己的发电厂而不是从较便宜的私人电厂购买电力。《电力法案》还要求CFE修改，如果可以的话，则终止其与私人发电厂的所有长期购买合同，授予能源管理委员会（CRE）撤销自备发电厂许可证的广泛权力。
03国内法院面临的挑战
上述措施对墨西哥的能源部门产生了深远的影响，并可能影响依赖于改革而进行的几项投资。因此，毫不奇怪，数十家公司已经向当地法院提起宪法保护诉讼，对这些措施的合宪性提出异议。
2021年2月下旬，联邦法官下令暂停适用此类石油进出口规则，认定其违反了宪法规定的自由竞争权，并且相较于其他市场参与者而言，更有利于PEMEX。同样，《碳氢化合物法》的修正案在通过后仅一周，也因违宪被叫停。
对于《电力法案》，当事人已提起超过30起宪法保护诉讼案件，质疑其合宪性，特别称该法案侵犯了当事人的若干宪法权利，例如自由竞争，电力部门的竞争力与环境保护。因此，3月中旬，联邦法官下达了禁令：直到联邦法院做出最终决定前，对所有可能受影响的公司停止实施《电力法案》。暂停此类所有法律法规都具有临时性，有待当地法院作出最终决定。
面对或将长期持续的司法斗争，AMLO政府正在考虑修订宪法中有关能源部分的规定，从而废除对其撤销改革提出异议的法律基础。如果AMLO所在政党莫雷纳（Morena）获得修改宪法所需的三分之二多数投票，宪法修订可能在六月的中期选举之后进行。
04通过国际仲裁救济
墨西哥至少签署并批准了36项双边投资条约（BITs）、《跨太平洋伙伴关系全面进步协议》（CPTPP）以及《美国-墨西哥-加拿大协定》（USMCA）。这些条约使墨西哥承担了许多有利于国际投资者的承诺，例如，允许投资者对其提起仲裁。墨西哥也是《ICSID公约》的缔约国。
墨西哥电力和石油部门的变化或被视为违反了上述条约所规定的某些投资保护措施。例如，墨西哥或将被认定为（直接或间接）征收投资、采取任意和歧视性措施、和/或未向国际投资者提供公平公正待遇（FET）。
虽然上述每个条约都提供了独特的程序途径和法律保护，但值得注意的是，流入墨西哥的外国直接投资比例并不均衡，多数投资来自美国。因此，本部分重点介绍因USMCA引起的潜在案件。
对于针对美国或墨西哥提起的纠纷，USMCA提供了两种不同的争端解决机制，如何适用取决于投资者的类型。具体而言，USMCA下的涵盖投资（应为“涵盖政府合同”有关投资）——包括受到严格管制的活动，例如油气和发电项目——提供了某些其他投资所不具备的益处。
第一，协定下，涵盖投资（应为“涵盖政府合同”有关投资）的投资者可以基于更多理由提出仲裁请求。通常，USMCA仅允许针对直接征收、违反国民待遇和最惠国原则提起的索赔。但特别的是，涵盖投资（应为 “涵盖政府合同”有关投资）[3] 的投资者却可以基于其他理由提出索赔，包括东道国间接征收、未能提供公平公正待遇，通常包括禁止国家以任意或歧视的方式行事。
需要重点强调的是，USMCA限制了公平公正待遇的范围，并确定公平公正待遇仅包含：东道国不得拒绝司法并应按照正当程序行事的义务。USMCA的公平公正待遇还排除了政府与投资者合理期待相抵触的任何作为或不作为。这一点尤为相关，因为对投资者主张AMLO的改革违反了墨西哥的公平公正待遇义务而言，合理期待的概念可能是核心问题。正如此前在本博客上的报道[4]，投资者的合理期待是最近针对西班牙、意大利和捷克共和国提起的28项仲裁案件的核心问题，此类仲裁与墨西哥的《电力法案》的相关争议有些类似（但在各个方面也有所不同），即，都取消了吸引可再生能源投资的激励措施（本公众号也曾编译过后者：“投资仲裁：从新能源案件中探寻投资者‘合理期待’的边界”[5]）。当然，也有某些仲裁庭得出的结论是：投资者存在合理期待并不是违反公平公正待遇的必要条件，但只有极少数仲裁庭持有这一观点[6]。
第二，USMCA有一条不对称的岔路口条款，其规定“美国投资者不得将墨西哥违反本[条约]项下义务的索赔提交仲裁……如果投资者个人或企业分别已经在墨西哥法院或行政法庭的诉讼中，主张墨西哥政府违反了本[条约]所规定的义务。”出于至少如下两个原因，该条款不应阻止提起宪法保护诉讼的公司根据USMCA提起仲裁程序。一方面，这些公司是基于政府违反墨西哥宪法的行为提出的宪法保护诉讼，而不是基于违反USMCA的行为。另一方面，“岔路口”条款不适用于先前寻求禁令救济而非金钱补偿的诉讼。
第三，USMCA指出：除非寻求国内救济的行为是“明显徒劳的”，否则投资者必须先从当地获得终审法院的最终判决，或者在启动仲裁前30个月，在当地法院为自己的主张进行辩护。此期限与四年的时效规定同时适用于通过投资仲裁提出任何主张。但是，因“涵盖投资”（应为“涵盖政府合同”）引起的索赔则不受此限制，投资者可以直接向仲裁庭提交仲裁请求。
第四，重点需要注意的是，虽然USMCA允许投资者根据《北美自由贸易协定》（NAFTA）第11章提起某些遗留案件，但这一特权不会扩展到“涵盖投资”（应为“涵盖政府合同”有关投资）（USMCA第14.1条）。这一点至关重要，因为NAFTA并没有上述限制，即，没有限制公平公正待遇的范围。
最后，投资者也可以不基于条约，而基于它们与墨西哥政府实体之间的商业合同提起案件。例如，根据《贸法会仲裁规则》，墨西哥的E&P示范合同允许投资者向海牙仲裁地提出仲裁请求。同样，根据ICDR规则这一地方法规，向电网调度电力的私人发电厂若同意，也可在墨西哥进行仲裁。
05结 论
墨西哥在石油和电力部门的改革尝试无疑将对私人项目的经济产生深远的影响。可能要耗时数月时间，联邦法院才能就这些措施的合宪性做出最终裁决。政府修订墨西哥宪法的计划给能源部门增加了更多的不确定性。在此阶段，建议公司开始研究宪法保护诉讼以外的其他途径，以抵制或减轻政府行为带来的影响。USMCA以及墨西哥批准的其他数十项投资保护协定，为他们提供了实现这一目标的实质性和程序性手段。对于启动或计划启动宪法保护诉讼的投资者而言，他们也有资格根据USMCA提起案件，重要的是谨慎界定宪法保护诉讼的范围，避免影响他们未来根据USMCA提起仲裁的资格。
与NAFTA相同，USMCA是同时涵盖三国贸易、投资重要议题的综合性自由贸易协定。此处，我们将主要聚焦于《协定》第14章及其附件部分，讨论USMCA下ISDS机制的一些重要特点。
第一，USMCA项下的投资纠纷因涉案争议方的国籍不同，适用不同的争端解决机制。美国和墨西哥之间延用了ISDS机制。根据《协定》附件14-D、14-E，墨西哥、美国的投资者有权就《协定》第14.1条的“投资”所引起的纠纷，提起投资仲裁。而加拿大则仅就NAFTA的遗留投资与未决案件保留了ISDS机制（见《协定》附件14-C）。除此之外，《协定》并未对加拿大与美国和墨西哥投资者之间、加拿大投资者与美国和墨西哥之间的投资争端提供仲裁救济途径，故，此类争端将不得采用投资仲裁解决。
第二，关于新旧条约的过渡问题，USMCA规定了遗留投资和未决案件的属时管辖权。根据附件14-C，在USMCA项下，只有两类投资争端可以通过NAFTA仲裁解决。第一类是因USMCA生效前作出的投资而产生的，且已经进入NAFTA仲裁程序的争端（即未决案件）；第二类指附件14-C所规定的遗留投资引起的案件。此类遗留投资的设立或取得需介于NAFTA生效之日（1994年1月1日）与失效之日（2020年7月1日）之间，在USMCA生效时仍存在，且投资者必须在NAFTA失效后3年内就此类争端提起仲裁（附件14-C第3条）。
第三，相较于NAFTA，USMCA下可仲裁的投资纠纷范围明显缩小[7]。NAFTA允许投资者对东道国违反其第11章的行为提起投资仲裁，包括通常意义上东道国以任意或歧视的方式行事损害投资者权益的行为。但USMCA下，投资者只能针对东道国直接征收、违反国民待遇和最惠国原则提起索赔，但不包括关于设立和取得投资方面的争端（《协定》附件14-D第3.1条）。另外，如上文所述，USMCA将公平公正待遇的适用范围限制在东道国不得拒绝司法并应按照正当程序行事的义务，USMCA事实上禁止投资者将投资准入、间接征收及大部分违反公平公正待遇引起的争端提交投资仲裁[8]。
第四，投资者根据USMCA提起投资仲裁应适用较为严格的前置程序。首先，《协定》附件14-D第2条要求投资者在提起仲裁前，应首先努力通过磋商和谈判的方式与东道国解决相关争端。其次，《协定》附件14-D第3条要求投资者至少在提起仲裁前90天，向东道国发出书面的仲裁意向书，列明提起仲裁的事实及法律理由。再次，根据《协定》附件14-D第5条，基于USMCA提起投资仲裁，墨西哥、美国的投资者必须已经用尽当地救济，即，除非国内司法救济“明显徒劳”，投资者必须先从当地获得终审法院的最终判决，或者在启动仲裁前30个月已在当地法院应诉。此类案件通常还受 4年诉讼时效的限制，即，投资者需在知道或者应当知道其损失或损害之日起4年内提起仲裁程序。
第五，美国和墨西哥之间专门就“涵盖政府合同”的争议解决方式进行了约定，主要意在保护美国投资者对墨西哥油气行业的投资。[9] USMCA 附件14-E第6（a）条规定“涵盖政府合同”指：缔约方的国内政府与另一缔约方投资者之间达成的授予其或其涵盖投资[10]在涵盖部门相关权利的书面协议，该涵盖投资或涵盖投资者依赖此协议及相关权利设立或获取涵盖投资。而“涵盖部门”则包含石油、天然气、发电服务、通讯服务等各方面活动。具体而言，相较于USMCA的一般规定，“涵盖政府合同”投资者可以提交投资仲裁的争端范围更广泛，根据附件14-E第2（a）条，投资者可就东道国“违反本章规定的任何义务”而启动ISDS机制，包括直接征收。另外,“涵盖政府合同”的相关纠纷不受4年诉讼时效的限制（附件14-E第4条）。
鉴于《美墨加协定》的上述特点，除了编译文章中提及的涉诉风险，墨西哥撤销能源改革的行为，也极可能引发美国投资者通过援引《美墨加协定》“涵盖政府合同”投资的规定，提起投资仲裁案件。同时，中国正逐渐开始参与制定如RCEP、《中欧CAI》等更高标准的自由贸易或投资保护协定，也可在符合本国国情的基础上，适当借鉴《美墨加协定》的相关规定，比如按国别适用或保留争端解决机制等，或将有助于切实推进深层次的多边经贸谈判。
1. Enrique Jaramillo, Mexico’s Efforts to Undo the 2013 Energy Reform: Substantives and Procedural Protections for “Covered Investments” under the USMCA, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/02/01/the-renewable-energy-saga-from-charanne-v-spain-to-the-pv-investors-v-spain-trying-to-see-the-wood-for-the-trees/
2.https://www.eleconomista.com.mx/empresas/Inversion-comprometida-en-contratos-petroleros-en-Mexico-avanza-37-desde-2016-20201103-0067.html；https://www.diariolibre.com/economia/mexico-recibio-17400-millones-de-dolares-de-inversion-extranjera-en-energia-CO24195722
3.括号内为环中团队根据USMCA第14章原文校对的内容。USMCA第14章及其附件原文参见https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/14-Investment.pdf
4. http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/22/legitimate-expectations-renewable-energy-treaty-arbitrations-lessons-far/；http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/02/01/the-renewable-energy-saga-from-charanne-v-spain-to-the-pv-investors-v-spain-trying-to-see-the-wood-for-the-trees/
5. 参见环中投资仲裁文章：“投资仲裁：从新能源案件中探寻投资者‘合理期待’的边界”，https://mp.weixin.qq.com/s/2ki8BDI5CKKWUqvhXU2NSw
6. 如Tecmed诉墨西哥案，ICSID Case No. ARB (AF)/00/2，裁决日期：2003年5月29日。
7. 殷敏“《美墨加协定》投资者——国家争端解决机制及其启示与应对”，《环球法律评论》2019年第5期。
8. 池漫郊，“《美墨加协定》 | 《美墨加协定》投资争端解决之 ‘三国四制’：表象、成因及启示”，经贸法律评论，2019年8月18日，参见 https://mp.weixin.qq.com/s/yx9wu54_4cVXOP-vR1nPlg 。
9. 张生，“从《北美自由贸易协定》到《美墨加协定》：国际投资法制的新发展与中国的因应”，《中南大学学报（社会科学版）》2019年7月，第25卷第4期。
10. 根据USMCA第14.1条，“涵盖投资”指：“该协定生效时缔约另一方投资者在该缔约方境内已存在的投资，或者投资者在该协定生效后设立、获得或拓展的投资。”
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