​泰和泰研析 | 赴德并购的特殊法律考量

德国《对外贸易和支付法》(AWG)规定了有关外商投资审查的内容,主要条款包括第4,5,13,14a 和15条｡该等条款在德国《对外贸易支付条例》第55条进一步细化明确规定｡德国外资并购审查包括两类:跨行业审查程序(cross-sectoral screening procedure)(《对外贸易与支付条例》第55至59条)和特定行业审查程序(sector-specific screening procedure)(《对外贸易与支付条例》第60至62条)｡

跨行业审查下列类型的并购交易,即当一个非欧盟居民直接或间接取得一家德国公司至少25%的股权或投票权｡如果该德国目标公司的经营业务涉及德国安全的相关领域,该门槛设定为10%的投票权(《对外贸易与支付条例》)第55a(1)第1-7项,例如关键基础设施､传媒和健康卫生领域的运营者)或20%的投票权(第55a(1)条第8-27项,适用于尖端技术,例如半导体､人工智能､增材制造(俗称3D打印)和量子技术)｡

特定行业审查下列类型的收购交易,即当一个德国以外的人(包括来自其他欧盟成员国或EFTA成员国的个人和/或公司)直接或间接取得德国目标公司至少10%的投票权,且该德国目标公司生产的产品属于《对外贸易与支付条例》第60条所规定的范围,例如特定类型的军用设备｡(笔者注:跨行业审查并非要求德国目标公司在两个及以上的行业进行业务活动,而是一种与特定行业审查相对应的泛行业审查｡)

为避免并购交易面临法律上的不确定性,即使并购交易不适用特定行业的审查程序(即无法定的事先申报义务),我们仍建议对达到审查门槛的并购交易(收购目标公司表决权比例达到25%,特定情形下为10%)在实施前获得BMWK颁发的跨行业的审查程序项下的无异议证书(non-objection certificate)｡

根据德国法律规定，在目标公司是德国有限责任公司(GmbH)的情形下，交易双方最终签署并购交易文件需经德国公证程序审查和确认。德国公证员(German Notary)会事先审查拟定稿的交易文件，并向交易双方提出修改意见。交易双方在德国公证员的主持下签署全部交易文件。公证程序结束后，德国公证处会为交易双方举办一个小型纪念仪式。除交易文件签署事宜的公证外，德国公证员还负责监督交割的先决条件满足情况，并负责后续向德国法院下属的商事登记处办理目标公司股东名册的变更手续。由此可见，不同于世界上大部分国家的并购流程，在以德国有限责任公司(GmbH)为目标公司的并购流程中，除买卖双方的法律顾问(律师)外，德国公证员作为中立的法律专业人员，也将参与到交易文件定稿、签署直至交割的工作中来。

德国公证费一般由买方承担，在公证活动举办当日前需全款汇至德国公证处指定的银行账户。在中资企业作为买方的情况下，可以使用英语作为公证语言，但要求参与公证活动的所有人员(包括中资企业的授权代表)均能够熟练使用英语。

中资企业需向德国公证员提供营业执照、授权委托书等相关文件。该等文件根据德国公证员要求可能需要作中国国内公证及德国使领馆认证。在中资企业的授权代表飞赴德国参加公证活动前，可以将全部证明文件的扫描件提前发给德国公证员确认，并咨询哪些文件的原件需要在公证活动举办当日提交给德国公证员。

结合笔者协助中方投资者赴德并购的项目经验，理解中方投资者需要在下列方面考虑德国公证程序对拟议交易的影响：

(一) 鉴于德国公证费(一般为几十万人民币)一般由买方支付，因此从中国投资者角度而言，除需支付作为买方法律顾问的服务费外，还需另外支付德国公证费，建议中方投资者项目人员在项目预算阶段将德国公证费用计入考虑范围；

(二) 在交易文件接近定稿前，中方投资者应提前确定一名熟悉交易文件和熟练掌握英语的人员后续作为授权代表参与德国公证程序项下交易文件的签署活动；

(三) 德国公证费用需要在举办公证活动当日前到账德国公证处指定的银行账户，中方投资者应提前与银行沟通，办理对外付汇相关手续，并预留款项在国际转账过程中的耗时。

(四) 在德国公证程序项下的交易文件签署当天，可能仍然需要在德国公证员的主持下，根据德国公证员的意见对交易文件的内容进行微调。作为买方法律顾问的德国律师可以提供陪同参与公证当天活动的服务，但不是必须，如果参与，德国律师一般按照小时收费。